Adiós al parqueo gratis: ¿protegiendo a los consumidores?

Debemos acostumbrarnos a pagar más por el parqueo de nuestros vehículos en restaurantes, bodegas y demás establecimientos comerciales. Esa es la conclusión a la que puede arribarse luego de leer la recientemente publicada Ley N° 29461 (diario oficial El Peruano, del 28 de noviembre de 2009), en la que se ha regulado el servicio de estacionamiento vehicular con el propósito –aparentemente inocuo– de proteger a los consumidores frente a las “pérdidas” (término utilizado por la norma) de sus vehículos o los accesorios de estos, y “castigar” a los proveedores haciéndoles responsables de dichas pérdidas (léase, devolver un vehículo de similares características o pagar su valor en el mercado).

La norma tiene un noble propósito y con el cual no podemos estar en desacuerdo: hacer responsable al proveedor del servicio de estacionamiento por la sustracción del vehículo cuando dicho servicio es prestado como principal (o exclusivo), esto es, cuando estamos ante una playa de estacionamiento que, a cambio de una retribución, se ofrece a vigilar y brindar seguridad de nuestros vehículos.

Obviamente, el consumidor espera que en este caso el proveedor se haga responsable por la “pérdida” (único término usado por la norma, obviando increíblemente al “deterioro” y a la “destrucción”) del vehículo, sin que pueda escudarse en alguna advertencia o cláusula que pretenda excluir su responsabilidad. De esta manera, la norma establece que esas famosas cláusulas por la cuales los proveedores del servicio de estacionamiento pagado se exoneran de toda responsabilidad por la pérdida de los vehículos serán consideradas abusivas y, por lo tanto, nulas de pleno derecho.

No obstante, en este afán de querer abarcarlo todo, nuestros legisladores han impuesto esta misma obligación a los establecimientos comerciales, restaurantes, oficinas o negocios en general que, de manera complementaria a su actividad negocial, ofrecen espacios de estacionamiento a sus clientes o potenciales clientes, sin distinguir si este servicio es prestado de forma onerosa o gratuita, por lo que se debe entender que la norma se aplica en ambos casos. Y esto último es uno de los tantos errores de la Ley N° 29461.

Veamos, en el literal b) de su artículo 6, la mencionada ley establece que la responsabilidad por la pérdida del vehículo o de los accesorios integrantes de este es atribuible de manera solidaria al propietario y al administrador o al que gestione el servicio de estacionamiento, cuando este es ofrecido como servicio complementario o accesorio al principal giro del negocio. En otras palabras, cuando entre en vigencia esta norma (noventa días de su publicación), la cafetería o el pequeño restaurante que en los hechos cede a sus clientes un espacio para el estacionamiento de sus vehículos, deberá hacerse responsable por el hurto o robo de los autos, sin que sea relevante si ha cobrado o no por dicho servicio.

Como ha sucedido en ocasiones anteriores, nuestros legisladores han normado pensando exclusivamente en la gran empresa que normalmente puede “esconder” estos costos en su estructura de precios; pero ha olvidado al micro o pequeño empresario que no tiene dicha flexibilidad y a quien sí significará una gran desventaja competitiva soportar el costo de tener un servicio de vigilancia o, peor aún, endeudarse para restituir los vehículos robados.

Así, los proveedores que no pueden darse el lujo de interiorizar este costo en sus precios (que, generalmente, son los microempresarios) tendrán dos alternativas: evitar dicha contingencia y, por lo tanto, eliminar el servicio de estacionamiento que ofrecían a sus clientes (con la consecuencia de que perderán a muchos de ellos) o, de lo contrario, empezarán a cobrar tarifas de parqueo para costear el servicio de vigilancia y la eventualidad de hacerse responsables por el robo de algún vehículo (con lo que también perderán clientela). En ambos escenarios no solo se perjudica el proveedor sino también al consumidor, que era el sujeto que se quería cautelar con esta norma, quien ya no gozará del parqueo gratuito que se le ofrecía. En resumen, otra vez estamos ante una norma que aparentemente pretende cautelar al consumidor, pero al final termina perjudicándolo.

La legalidad de la difusión no autorizada de películas y demás obras protegidas en los televisores de clínicas y hospitales

Una reciente sentencia de un juzgado español ha establecido un valioso criterio que consideramos importante para analizar los cada vez mayores casos que se presentan en nuestro país de difusión no autorizada de obras protegidas por el Derecho Autoral (películas, series, etc.) en los establecimientos comerciales. Dicho criterio bien podría aplicarse en el Perú ahora que de a pocos en nuestro medio va tomando interés la protección de los derechos autorales incorporados en soportes distintos al tradicional libro.

Según dicha sentencia, la difusión de obras protegidas mediante los televisores instalados en clínicas u hospitales no constituye un supuesto de "difusión o comunicación pública" de dichas obras sino una variente de su comunicación en un ámbito doméstico o privado, por lo que no corresponde exigir a los establecimientos de salud el pago de una indemnización por esta difusión.

Así lo ha considerado el Juzgado de lo Mercantil N° 2 de Sevilla, mediante su sentencia del 16 de octubre de 2009, proc. 115/2009, por la cual se ha desestimado la demanda de indemnización planteada por una entidad de gestión colectiva de derechos de autor contra una clínica por la comunicación pública no autorizada de obras gestionadas por aquella en los televisores instalados en las habitaciones del centro sanitario.

La sentencia no desconoce el carácter de "comunicación" de las obras autorales que se realiza a través de las TV instaladas en las habitaciones de hospitales o clínicas, que suponen la puesta a disposición y eventualidad de acceso, al menos potencial, por los pacientes y, eventualmente por los familiares y amigos que los visiten.

Sin embargo, el juzgado de Sevilla niega que dicha comunicación sea "pública", en la medida de que el paciente traslada forzosamente su ámbito de desenvolvimiento personal de su entorno domiciliar a la habitación hospitalaria correspondiente. Agrega la sentencia que el paciente "se desenvuelve por necesidad y por razón de las circunstancias médicas particulares en un entorno propiamente doméstico para el mismo y familiares que le custodian o visitan, como si de su propio dormitorio privado se tratare". Por ello, se agrega que estamos ante una "subrogación real locativa" provocada por superiores razones médicas, que justificaría el mantenimiento del propio régimen jurídico aplicable a su entorno o ámbito doméstico singular, al menos a determinados estos u otros efectos.

La legislación peruana tiene una regulación similar a la española y europea que sirvió de fundamento legal para que el Juzgado N° 2 de Sevilla emitiera la sentencia antes comentada. En efecto, el literal a del artículo 41 de nuestra Ley sobre Derechos de Autor, Decreto Legislativo N° 822, establece que las obras del ingenio protegidas por dicha norma podrán ser comunicadas lícitamente, sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna, cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un interés económico, directo o indirecto y que la comunicación no fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio (resaltado nuestro).

Por lo tanto, en nuestro ordenamiento también está prohibida la difusión pública no autorizada de obras protegidas (películas, series, etc.) mediante televisores que se coloquen en establecimientos comerciales para que sean apreciados por los consumidores (no obstante, no es dificil advertir que muchos restaurantes, bares y otros establecimientos del país infringen el mandato del artículo 41 de la Ley sobre Derechos de Autor). Pues bien, lo que hace la sentencia del juzgado de Sevilla es decir que no existiría "difusión pública" (y, por lo tanto, no existiría violación a los derechos de autor) en los casos de los pacientes internados en clínicas u hospitales que utilicen los televisores que estén instalados en sus habitaciones. En este caso, el juez sevillano ha considerado que existe difusión en el "ámbito doméstico". Un criterio que bien puede aplicarse en nuestro país.

Acá pueden leer el texto completo de la sentencia del juzgado de Sevilla que ha ameritado este comentario:

La contradictoria y discriminatoria sentencia del Tribunal Constitucional sobre la anticoncepción oral de emergencia

La defensa del derecho a la igualdad –y la consecuente proscripción de la discriminación– debe ser una de las premisas básicas del accionar del juez constitucional, y principalmente del Tribunal Constitucional. Por esta razón, resulta incomprensible que dicha premisa haya sido olvidada en una reciente sentencia de este órgano colegiado y, por razones que hasta hoy no entendemos, se haya optado por discriminar a las parejas de escasos recursos económicos.

Nos estamos refiriendo a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 2005-2009-PA/TC), en la demanda de amparo presentada por la ONG Alas Sin Componenda, por la cual dicho colegiado ha ordenado al Ministerio de Salud abstenerse de distribuir de forma gratuita y a nivel nacional la denominada “píldora del día siguiente”. Esta sentencia impide a las parejas de escasos recursos económicos (y a las mujeres que hayan sufrido violación) obtener gratuitamente este método anticonceptivo, a diferencia de quienes sí tengan los recursos económicos para pagar por dicha pastilla, pues el Tribunal acepta su venta al público en las farmacias, con el único requisito de que se incluya en la posología información sobre los posibles (en opinión del Tribunal) efectos abortivos que esta pueda generar.

Si la anticoncepción oral de emergencia tiene potenciales o posibles efectos abortivos –posición que no compartimos, pero es la que asume el Tribunal–, y por ello, afecta el derecho a la vida del concebido, ¿acaso para ser coherente con su propio fallo no debió prohibir absolutamente su distribución? Entonces, primer gran error de esta sentencia: es manifiestamente discriminatoria con los más pobres.

Por otro lado, el Tribunal declara en su sentencia que no existe certeza científica sobre los alcances reales de uno de los posibles efectos de la denominada “píldora del día siguiente”, esto es, el de impedir el inicio del proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero. Ello, precisó el colegiado constitucional, generaba una duda razonable sobre la afectación al derecho a la vida del concebido, por lo que en función de los principios pro homine y precautorio, ante la supuesta incertidumbre científica se adoptó la medida de prohibir la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia.

Curioso argumento el expuesto por el Tribunal Constitucional, pues no hace falta ser tan exhaustivo para advertir que la comunidad médica y científica exenta de prejuicios religiosos niega dicho efecto abortivo. Si bien es cierto que en la posología de algunos de los productos de anticoncepción oral de emergencia se señala la posibilidad de que dicho efecto ocurra, esto figura como una posibilidad remota, tal como se presenta en la posología de los demás métodos anticonceptivos. El Tribunal parece olvidar toda la literatura médica de avanzada y los informes médicos y jurídicos presentados por instituciones como la Defensoría del Pueblo, la Academia Peruana de Salud, la Organización Mundial de la Salud, la Organización Panamericana de la Salud y el Colegio Médico del Perú. En estos informes se deja claro que si bien la ingesta de este producto puede alterar el endometrio, tal alteración o no se presentaría en la realidad o no llegaría a ser suficiente para impedir la implantación de un óvulo fecundado en el útero. Esto lleva a la conclusión de que, pese a lo señalado en la posología, no existirían tales efectos abortivos; pero para nuestro Tribunal Constitucional igual o más valor han tenido los informes presentados por la ONG Alas Sin Componenda, elaborados por organiza-ciones de clara tendencia conservadora, que los antes descritos. Segundo gran error de la sentencia: olvida o desconoce voluntariamente la literatura científica moderna.

Por último, un tercer tema que nos preocupa son las aclaraciones que han hecho los miembros del Tribunal Constitucional con las que se pretende salvar la evidente contradicción entre la sentencia expedida tres años atrás (Expediente Nº 7435-2006-PC/TC), en un proceso de cumplimiento, con la reciente sentencia que ahora comen-tamos, recaída en un proceso de amparo.

En el pronunciamiento de 2006, el Tribunal Constitucional ordenó al Ministerio de Salud que cumpliera con la distribución gratuita de la denominada “píldora del día siguiente” como lo disponían las Resoluciones Ministeriales Nºs 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM. El colegiado, sorprendentemente, ha precisado en un comunicado que este fue un proceso de cumplimiento en el que “solo se hace un análisis formal” (palabras textuales) para ordenar el cumplimiento de un acto o ley por parte de una autoridad administrativa que se ha mostrado renuente en su acatamiento. En cambio, en el proceso de amparo, como es el caso recientemente resuelto, se analiza si la política pública de salud reproductiva con relación a la anticoncepción oral de emergencia afecta o no un derecho fundamental.

Entonces, bajo esta lógica tan llamativa, ¿mediante el proceso de cumplimiento se podría solicitar la ejecución de un mandato (contenido en una norma legal o en un acto administrativo) que sea inconstitucional? ¿Acaso se está queriendo señalar que en el proceso recaído en el Expediente Nº 7435-2006-PA/TC se ordenó el cumplimiento de una norma administrativa que afecta el derecho constitucional a la vida? Es evidente que ello no puede suceder en un proceso constitucional de la libertad. No se puede exigir el cumplimiento de una norma o acto administrativo inconstitucional, pues se estaría desnaturalizando los fines de estos procesos, que es la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. Por ello, el tercer gran error de esta sentencia es que resulta manifiestamente contradictoria.

Son varias las cuestiones que llaman la atención sobre la argumentación contenida en esta sentencia del Tribunal Constitucional, que condujo a este órgano a adoptar un fallo inaudito, que no ha hecho otra cosa que dar razones más que suficientes para repensar si es que de verdad el máximo intérprete de la Constitución necesita algunos límites para su actuación. Sentencias como estas son las que llevan a pensar en dicha posibilidad.

¿Se justifica la legalización del aborto eugenésico y sentimental?

Días atrás el Congreso fue escenario de una pugna (en el sentido más literal de la palabra) entre los grupos que apoyan y se oponen a la decisión de la Comisión Revisora del Código Penal de proponer la despenalización tanto del aborto sentimental como del eugenésico.

Tal como establece el artículo 120 del Código Penal, el aborto sentimental es aquel que interrumpe un embarazo que haya sido consecuencia de una violación sexual o de una inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio; mientras que el aborto eugenésico es aquella interrupción del embarazo que se produce cuando es probable que el ser en formación nazca con graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

Más allá de que el debate sobre la despenalización de ambas conductas pueda ser una discusión estéril en razón de que la penalidad prevista para estas es no mayor de tres meses y, por lo tanto, nunca procedería la prisión efectiva para la madre que se somete a una práctica abortiva en estas situaciones, consideramos pertinente expresar nuestra opinión con relación a dicha propuesta.

En principio, consideramos que todo debate sobre el aborto debe centrarse en el análisis de cuáles son los bienes jurídicos que colisionan y cuál de estos debe ser el que debemos priorizar. Y en nuestra opinión no hay duda de que el bien jurídico que merece la mayor tutela por el Derecho es la vida de un ser humano. Todos los demás bienes en juego (la calidad de vida o la vida digna de la madre y del propio ser por nacer) deberán recibir un menor nivel de protección, siendo factible además que reciban tutela mediante otras medidas menos gravosas que la de quitarle la vida al feto.

Ahora, en el caso del aborto sentimental tampoco puede obligarse a una persona (en este caso, la madre) a querer o proteger a un ser que ha sido concebido por una violación, pero existen otras medidas que podrían utilizarse en este caso (programas de adopciones, albergues, etc.) antes que permitir a la madre el “derecho” (si cabe el término) de matar a otro ser humano.

Y, en lo que respecta al aborto eugenésico, los defensores de la despe-nalización de esta clase de aborto consideran que una vida sin posibilidades de realización –como sería la vida de un ser que tuviese estas taras físicas o psíquicas– no constituye una “vida digna”, siendo esta la única que realmente merece tutela.

Sobre el particular, podríamos muy bien recordar el caso del famoso físico inglés Stephen Hawking, quien desde muy corta edad (21 años) padece una terrible enfermedad congénita llamada esclerosis lateral amiotrófica, por la cual sufre una parálisis muscular progresiva que lo ha postrado en una silla de ruedas, sin poder controlar sus músculos y dependiendo de otras personas para realizar sus necesidades físicas más básicas, pero que ha mantenido intacto su increíble intelecto y viaja por el mundo difundiendo los avances de la ciencia. Pues bien, si la madre de Hawking se hubiese sometido a un chequeo médico para ver cómo andaba el bebé Stephen en su vientre, y los médicos le hubiesen dicho que tenía una falla genética que irremediablemente ocasionaría esta terrible enfermedad y que, por lo tanto, no iba a tener una “vida digna”, ¿se justificaría que la madre de este brillante científico hubiese decidido abortarlo y no permitirle nacer? Consideramos que la respuesta es obvia.

Es por estas razones que el concepto “vida digna” –entendido como un elemento que debemos adicionar a la vida propiamente dicha para que recién merezca protección– resulta tan gaseoso, indeterminado y a la vez peligrosamente arbitrario, que no puede considerarse como válido para justificar la muerte de un ser humano. La vida se debe proteger por ella misma. Ese es uno de los principios del Derecho del cual no podemos renunciar.

Las críticas a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el uso de la fuerza

El 9 de setiembre último, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29166 (20/12/2007), que aprobó las reglas del empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional. Son muchas las críticas que se han formulado a diversos aspectos de la sentencia. Por razones de espacio solo nos ocuparemos de dos de ellas.

Comencemos. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 0002-2008-PI/TC, nuestro Tribunal Constitucional ha exhortado al Congreso de la República para que adopte una nueva legislación que desarrolle los supuestos bajo los cuales las Fuerzas Armadas pueden actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, de acuerdo con los lineamientos establecidos en los fundamentos 51 y 52 de la mencionada sentencia.

Asimismo, el Tribunal ha señalado que para la expedición de esta nueva ley, el Congreso deberá tener como base los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza y de la fuerza letal por parte del personal militar. Así, entre dichos principios tenemos que el uso de la fuerza deberá: a) sujetarse a lo dispuesto en la Constitución y los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario; b) darse en circunstancias excepcionales y como medida de último recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios; c) cuando sea estrictamente inevitable y razonable para proteger el derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental; d) el personal militar deberá advertir, siempre que proceda, que va a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal; y, e) no contemplar el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros.

Sobre este último punto se critica que tal limitación podría ocasionar que las Fuerzas Armadas no puedan hacer uso de todo su arsenal en situaciones de conflicto o en operaciones armadas contra la subversión. No obstante dichos argumentos, nosotros consideramos que esta parte de la sentencia debe interpretarse en el sentido de que el personal militar no podrá utilizar aquellas armas o municiones que, por su poder de fuego, sea previsible que causen daño a la población civil que viva o esté presente en las proximidades del terreno de combate. Así, lo único que ha hecho el Tribunal Constitucional es eliminar la posibilidad de que en la lucha antisubversiva se realicen bombardeos aéreos o se lancen bombas de racimo u otros explosivos similares sobre territorio en el que haya certeza o sea posible la existencia de pobladores o civiles en tránsito.
En otro de los puntos polémicos de la sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado infundada la demanda en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166. Dicha norma establecía que “cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones (…)”.

Pues bien, el Tribunal dispuso que dicho texto quede “redactado” (término utilizado en la sentencia) de la siguiente manera: "o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de las instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (...)”.

Se critica al Tribunal que su sentencia imposibilitaría que las Fuerzas Armadas puedan intervenir en situaciones distintas a las antes previstas (por ejemplo, huelgas, paralizaciones, convulsión social, etc.), como ya ha estado ocurriendo en los últimos años, con efectos disuasivos que en la mayoría de ocasiones ha contribuido a evitar el desborde o violencia. Sobre el particular, debemos manifestar que, indudablemente, es a la Policía Nacional a quien le corresponde el control del orden interno y debería ser capaz de prevenir o controlar las situaciones de conflicto social. Sin embargo, resulta claro que en nuestro país la Policía Nacional ha perdido mucha credibilidad. Por ello, en principio, resultaba adecuado que las Fuerzas Armadas pudiesen ejercer ese efecto disuasivo mientras la Policía no recupere el respeto de la población.

No obstante, la misma sentencia permite (cuando se refiere a “la protección de las instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país”) la posibilidad de que pueda seguir contándose con el auxilio de las Fuerzas Armadas en aquellas situaciones que estén en peligro dichas “instalaciones estratégicas”, concepto que no solo comprendería las grandes obras (refinerías de petróleo, de gas, centrales hidroeléctricas, etc.), sino también aquella infraestructura menor que sea necesaria para el funcionamiento de los servicios públicos esenciales (hospitales, colegios, locales públicos, carreteras, etc.). Con esta interpretación, las Fuerzas Armadas podrían seguir siendo utilizadas con fines disuasivos en situaciones de grave conflicto social.

Sobre este mismo tema, se ha criticado al Tribunal Constitucional que en el punto 3 de la parte resolutiva de su sentencia haya dispuesto que la segunda parte del primer párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166, “quede redactado de la siguiente manera: (…)” (resaltado nuestro), porque el uso de dicho término podría significar que el Tribunal usurpe funciones normativas, propias del Congreso de la República. Por eso nos parece correcto que en su sentencia aclaratoria del 17 de setiembre, el Tribunal Constitucional haya señalado que tal expresión debe ser corregida, por constituir un error material, “debiendo reemplazarse la expresión 'redactado' por la expresión 'interpretado', que refleja de modo preciso aquella actividad interpretativa que sobre las leyes realiza el Tribunal Constitucional”. Con ello, consideramos, se realiza una importante corrección que define las reales facultades interpretativas del Tribunal Constitucional.