La libre competencia y la declaración de emergencia del sector azucarero

“El precio del azúcar está un poco elevado sobre su precio real. El Gobierno ha conversado con todas las empresas azucareras y no ha habido un esfuerzo concreto para bajar su costo. Entonces vamos a autorizar líneas de crédito a través del banco agrario para los importadores privados que quieran traer azúcar al Perú. Lo que queremos es que el precio del azúcar refleje su valor de producción real más el nivel de rentabilidad que debe tener toda inversión” (Fuente: El Comercio, 26/04/2001).

Estas fueron las declaraciones que emitió el premier Javier Velásquez Quesquén un día antes de que se publicara en el diario oficial el Decreto Supremo N° 003-2010-AG, del 27 de abril de 2010, por el cual se ha declarado en emergencia al sector azucarero por un plazo de 180 días y se ha autorizado al Ministerio de Agricultura y al Banco Agropecuario, por dicho periodo, a establecer una línea especial de financiamiento para la importación y comercialización del azúcar en el mercado nacional.

Sin duda, el aumento del precio de un producto (especialmente uno tan sensible como es el azúcar) es un tema que preocupa a todos. Pero, ¿esto habilita al Estado para interferir en el mercado y sugerir que los productores concerten precios o, de lo contrario, subsidiar a otros competidores con créditos estatales (el crédito barato es en el fondo un subsidio) para otorgarles ventajas competitivas indebidas? La respuesta es obviamente negativa.

En una economía social de mercado (régimen económico de nuestro país, según el artículo 58 de la Constitución) el precio en un mercado no regulado se fija de acuerdo con el libre juego de la oferta y la demanda. Por lo tanto, el Estado en estas situaciones no puede ni está legitimado para constituirse en un generador de desigualdades competitivas, otorgando créditos a tasas preferenciales que no podrían ser obtenidas en el mercado financiero, o para incentivar acuerdos colusorios entre productores.

Sería (lamentablemente, es) el mundo al revés: un Estado propiciando conductas que están vedadas no solo por dos de las principales normas del Derecho de Mercado (la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la Ley de Represión de la Competencia Desleal), sino también por la Constitución.

La labor del Estado y, en particular, la labor del Indecopi en un escenario de aumento injustificado de precios en un mercado no regulado debe estar orientada a dos funciones. Por un lado, actuar como abogado de la competencia, esto es, propiciar un entorno competitivo no solo mediante reformas estatales (simplificación administrativa y reducción de externalidades negativas) que permitan el ingreso de mayores agentes económicos, sino también creando una cultura de la competencia entre consumidores y productores.

Y, por otro lado, investigar y sancionar debidamente si es que el aumento de precios se debe –como se especula– a prácticas colusorias horizontales, tales como fijación concertada de precios, limitación o control concertado de la producción, negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra, o algún otro supuesto contemplado en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo N° 1034.

En otras palabras, el Estado no puede intervenir y remediar fallas de mercado incentivando o propiciando la concertación de precios en mercados no regulados, sino para investigar y sancionar cuando se ha comprobado que algunos proveedores han incurrido en prácticas anticompetitivas. Esta es la importante labor que le compete a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, que cuenta con facultades para imponer sanciones ejemplares que desincentiven estas conductas.

Proyecto del Código del Consumidor mantiene parámetro del consumidor diligente previsto en la legislación vigente

El miércoles 7 de abril el Ejecutivo presentó al Congreso de la República la versión final del Proyecto de Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Proyecto). Dicho texto consta de 154 artículos, cinco disposiciones complementarias finales y dos derogatorias. Para acceder a su lectura pueden dar clic aquí.

Son muchos los aspectos incluidos en esta propuesta que merecen análisis y discusión, que en los siguientes días estaremos comentando en este espacio. Por ahora nos ocuparemos de uno de los temas más polémicos, el referido al parámetro del consumidor, esto es, al cuidado o nivel de responsabilidad que debe exigírsele a este en sus actos de compra para que merezca la tutela especial de consumo.

Sobre el particular, el Proyecto establece que el consumidor tutelable es aquel que actúa de buena fe y con la diligencia ordinaria (art. 1.5: "Para la aplicación del presente Código, se tomará como referencia el parámetro de un consumidor que actúa de buena fe y con la diligencia ordinaria"), con lo que en realidad no se distancia de lo previsto en la regulación actual (art. 3 inc. a del TUO de la Ley de Protección al Consumidor: "La presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias"). Como es evidente, ambas redacciones (la propuesta del Ejecutivo como la ley vigente) no presentan mayores diferencias.

En este punto, el Ejecutivo ha optado por no recoger la propuesta de la Comisión que presentó el primer anteproyecto del Código del Consumidor, que buscaba tutelar al consumidor "ordinario, no especializado", con lo que se buscaba proteger a los consumidores en cualquier caso, sin importar su nivel de diligencia.

Particularmente, estamos de acuerdo con mantener el estándar de consumidor razonable, esto es, aquel que actúa con la diligencia ordinaria que es esperable en determinadas circunstancias, pues consideramos que la única manera de que tengamos paulatinamente mejores consumidores, o sea, aptos para exigir sus derechos, es no tutelando la negligencia sino mas bien la diligencia en los actos de consumo. Y la única manera de incentivar que tengamos consumidores diligentes y capaces de exigir sus derechos es que estos adquieran experiencia de consumo. Y esto se logra, como en todos los actos de la vida, equivocándose, aprendiendo a identificar en el mercado cuáles son las mejores ofertas y condiciones de compra y, por supuesto, cuáles no.

En otras palabras, si hoy compré un producto de un proveedor y no satisfizo mis expectativas, lo lógico es que mañana no vuelva a comprarle a este proveedor y mas bien opte por la competencia. No es el Estado el que debe sustituirnos en estas decisiones de compra o legislar para amparar los casos de actos de consumo irracionales, pues eso conllevaría a que el sistema de protección al consumidor esté diseñado para proteger a consumidores irresponsables, que no sean capaces de exigir sus derechos.

Ahora bien, ¿esto significa que, de aprobarse el proyecto, se mantendrá el criterio que la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala han tenido hasta ahora sobre el nivel de diligencia exigido a los consumidores? En principio la respuesta es positiva. En efecto, debe esperarse que no hayan mayores cambios en el parámetro de consumidor tutelable, pues, como hemos señalado, el texto actualmente vigente como el propuesto por el Ejecutivo no tienen mayores diferencias.

Sin embargo, consideramos que esta regla del consumidor razonable puede, en algunos casos muy particulares, admitir excepciones. Y esto es así porque no nos parece correcto que se le pueda exigir a un consumidor de un poblado alejado del país, con poca o nula experiencia de consumo -y que su única experiencia de mercado haya sido el trueque de productos básicos-, la misma diligencia que sí puede exigírsele a un consumidor limeño, de una capital de provincia o de algún poblado importante.

El fundamento de esta excepción lo encontramos en el artículo 6.2 del Proyecto, precepto que aunque incurre en gravísimos errores que esperamos sean corregidos (un claro ejemplo, ¿cómo una mujer gestante puede ser considerada una consumidora con especial vulnerabilidad?), pero que también tiene algo de positivo. En efecto, dicho artículo propone que "El Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado, orientando su labor de protección y defensa del consumidor con especial énfasis en (...) los consumidores de las zonas rurales o de extrema pobreza".

Lo establecido en el art. 6.2. (in fine) del Proyecto permitiría al Indecopi modular el parámetro de diligencia requerida para que, en algunos casos en concreto y cuando sea realmente necesario, se otorgue un tratamiento favorable a un grupo en particular de consumidores. Estos serían quienes, debido a su origen y especiales condiciones económicas, presenten una evidente inexperiencia en un segmento del mercado y que no estén en condiciones intelectuales o cognitivas de entender a cabalidad lo que el proveedor le explica u ofrece; y que, por dichas condiciones, puedan ser inducidos por los proveedores a conductas contrarias a sus derechos, siempre que para tutelar estas situaciones sean insuficientes las disposiciones de la normativa de consumo.

Por supuesto que esto no debe ser una puerta abierta para que el parámetro del consumidor razonable u ordinario sea fácilmente dejado de lado. Tampoco debería bastar la simple alegación de ser un poblador de una zona rural o tener extrema pobreza para inclinar la balanza en todos los conflictos de consumo que se presenten, sino que el estudio de cada caso por la agencia de competencia es la que debería determinar si corresponde o no un tratamiento preferencial que, por lo mismo, debe ser residual y excepcional.

La necesidad de regular las compensaciones bancarias

Un reciente pronunciamiento del Tribunal del Indecopi ha suscitado diversos y encontrados pareceres entre los actores del sistema financiero nacional. Nos estamos refiriendo a la Resolución Nº 0199-2010/SC2-INDECOPI (publicada en El Peruano del 17 de marzo de 2010), emitida por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2, en la que el mencionado colegiado, cambiando su propio criterio jurisprudencial de varios años, ha establecido que constituye una infracción al derecho de los consumidores la muy usual práctica bancaria de compensación de deudas cuando esta afecta la cuenta de remuneraciones de sus clientes sin respetarse el límite legal de lo que se considera inembargable (5 URP, esto es, 1800 nuevos soles).

El razonamiento del Indecopi nos parece irrefutable. El Código Civil, en su artículo 1290, prohíbe la compensación de los denominados créditos inembargables. Estos han sido listados por el artículo 648 del Código Procesal Civil, en el que se incluyen a las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco unidades de referencia procesal, con la salvedad de que el exceso sí es embargable hasta en una tercera parte. Por lo tanto, es evidente que las normas del Derecho Común prohíben la compensación sobre el señalado porcentaje de remuneraciones.

Entonces, para que esta práctica financiera fuese legal tendría que existir una norma sectorial que excluya a los bancos de la prohibición establecida por el Derecho Común de compensar sobre bienes inembargables. Sin embargo, aquella más bien reafirma la existencia de esta prohibición. En efecto, el inciso 11 del artículo 132 de la Ley de Bancos, que es la que faculta a estos a ejercer el derecho de compensación sobre los activos del deudor que mantenga en su poder, señala que la compensación podrá ejercerse salvo que se trate de “activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”. En otras palabras, la misma legislación bancaria acepta que el derecho de compensación no podrá ejercerse sobre las remuneraciones y pensiones, bajo los límites señalados por el artículo 648 del Código Procesal Civil.

De lo anterior se colige que tanto las normas del Derecho Común como la propia normativa bancaria prohíben a las empresas del sistema financiero la utilización del derecho de compensación sobre las cuentas de sus clientes creadas para precisamente abonar los sueldos que estos reciben de sus empleadores.

El criterio anterior del Indecopi era distinto. Así, por ejemplo, en la Resolución N° 0375-2000/TDC-INDECOPI, se estableció en su momento que los importes depositados en la cuenta de ahorros no constituían remuneraciones si bien podían originarse en un abono de remuneraciones por parte del empleador, sino que tenían la calidad de depósitos de ahorros, los cuales estaban sujetos a las normas legales del sistema financiero y las convencionales, como es el caso de la compensación bancaria.

En este anterior razonamiento del Indecopi primaba la idea de que el derecho de compensación bancaria era una de las expresiones del deber del Estado de proteger el ahorro, en los términos previstos en el artículo 87 de la Constitución, en el que se establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. Y razón no le faltaba a este pronunciamiento, pues resulta claro que al desaparecer la posibilidad de compensar las deudas de los clientes morosos con los ingresos que perciban en sus cuentas de remuneraciones, entonces, la consecuencia inevitable de ello sea el encarecimiento del crédito, esto es, el aumento de la tasa de interés o las mayores dificultades para que las personas naturales accedan a financiamiento.

Por ello, sin dejar de desconocer la validez del razonamiento del Indecopi, consideramos que sería válido que mediante una reforma de la Ley de Bancos se precise el porcentaje de las cuentas de remuneraciones que sería válido afectar mediante compensación para cancelar las deudas de los clientes morosos, a manera de excepción de la prohibición prevista en la legislación común; de lo contrario, se puede llegar a la paradoja de alentar la morosidad bancaria, es decir, que un cliente nunca pague sus deudas a un banco y que este no pueda afectar los ingresos que percibe en su cuenta de remuneración.

El impuesto negativo sobre la renta: ¿podría funcionar en el Perú?

En 1962, Milton Friedman propuso la aplicación del denominado "impuesto negativo a la renta". El que sería el ganador del Premio Nobel de Economía en 1976 postuló esta idea con el propósito de que el Estado distribuya eficientemente el dinero que por impuesto a la renta recauda de sus ciudadanos entre ellos mismos, a fin de garantizar ingresos mínimos a las personas de menores recursos.

En términos sencillos, dicho sistema tributario determinaría que el impuesto a la renta deje de ser progresivo (como es actualmente en el Perú, en el que tenemos la escala de 15, 21 y 30% para las rentas del trabajo) y convertirse en una tasa fija (flax tax) determinada de acuerdo a las necesidades y realidades de cada país (podría ser 10, 20 o 25%). Asimismo, cada contribuyente recibiría una cantidad fija que determine el Estado cada año (cinco, diez o veinte mil soles) extraida del impuesto a la renta que se pague en cada ejercicio, de tal manera que las personas con menores recursos recibirían un ingreso directo anual del impuesto que paguen las personas con mayor capacidad tributaria.

Con este sistema, Friedman consideraba que se volvían innecesarias medidas populistas de asistencia social como es el salario mínimo o la estabilidad laboral (relativa o absoluta), que no tienen otro efecto que desalentar la generación de empleo, especialmente en economías incipientes como la nuestra, en donde el costo de contratar a un trabajador es tan alto que descincentiva la formalidad laboral.

¿Podría funcionar en el Perú el impuesto negativo a la renta? De una análisis preliminar podría decir que sí, pero para ello previamente debería integrarse al sistema tributario a la gran mayoría de la población que hoy en día no es contribuye, tarea que entendemos es realmente complicada. En todo caso es un tema que bien merecería ser estudiado.

José Antonio Martínez Álvarez, profesor del Departamento de Economía Aplicada e Historia Económica de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresiales de la UNED, publicó en el 2002 un interesante ensayo sobre el particular. Para leerlo den clic aquí

Adiós al parqueo gratis: ¿protegiendo a los consumidores?

Debemos acostumbrarnos a pagar más por el parqueo de nuestros vehículos en restaurantes, bodegas y demás establecimientos comerciales. Esa es la conclusión a la que puede arribarse luego de leer la recientemente publicada Ley N° 29461 (diario oficial El Peruano, del 28 de noviembre de 2009), en la que se ha regulado el servicio de estacionamiento vehicular con el propósito –aparentemente inocuo– de proteger a los consumidores frente a las “pérdidas” (término utilizado por la norma) de sus vehículos o los accesorios de estos, y “castigar” a los proveedores haciéndoles responsables de dichas pérdidas (léase, devolver un vehículo de similares características o pagar su valor en el mercado).

La norma tiene un noble propósito y con el cual no podemos estar en desacuerdo: hacer responsable al proveedor del servicio de estacionamiento por la sustracción del vehículo cuando dicho servicio es prestado como principal (o exclusivo), esto es, cuando estamos ante una playa de estacionamiento que, a cambio de una retribución, se ofrece a vigilar y brindar seguridad de nuestros vehículos.

Obviamente, el consumidor espera que en este caso el proveedor se haga responsable por la “pérdida” (único término usado por la norma, obviando increíblemente al “deterioro” y a la “destrucción”) del vehículo, sin que pueda escudarse en alguna advertencia o cláusula que pretenda excluir su responsabilidad. De esta manera, la norma establece que esas famosas cláusulas por la cuales los proveedores del servicio de estacionamiento pagado se exoneran de toda responsabilidad por la pérdida de los vehículos serán consideradas abusivas y, por lo tanto, nulas de pleno derecho.

No obstante, en este afán de querer abarcarlo todo, nuestros legisladores han impuesto esta misma obligación a los establecimientos comerciales, restaurantes, oficinas o negocios en general que, de manera complementaria a su actividad negocial, ofrecen espacios de estacionamiento a sus clientes o potenciales clientes, sin distinguir si este servicio es prestado de forma onerosa o gratuita, por lo que se debe entender que la norma se aplica en ambos casos. Y esto último es uno de los tantos errores de la Ley N° 29461.

Veamos, en el literal b) de su artículo 6, la mencionada ley establece que la responsabilidad por la pérdida del vehículo o de los accesorios integrantes de este es atribuible de manera solidaria al propietario y al administrador o al que gestione el servicio de estacionamiento, cuando este es ofrecido como servicio complementario o accesorio al principal giro del negocio. En otras palabras, cuando entre en vigencia esta norma (noventa días de su publicación), la cafetería o el pequeño restaurante que en los hechos cede a sus clientes un espacio para el estacionamiento de sus vehículos, deberá hacerse responsable por el hurto o robo de los autos, sin que sea relevante si ha cobrado o no por dicho servicio.

Como ha sucedido en ocasiones anteriores, nuestros legisladores han normado pensando exclusivamente en la gran empresa que normalmente puede “esconder” estos costos en su estructura de precios; pero ha olvidado al micro o pequeño empresario que no tiene dicha flexibilidad y a quien sí significará una gran desventaja competitiva soportar el costo de tener un servicio de vigilancia o, peor aún, endeudarse para restituir los vehículos robados.

Así, los proveedores que no pueden darse el lujo de interiorizar este costo en sus precios (que, generalmente, son los microempresarios) tendrán dos alternativas: evitar dicha contingencia y, por lo tanto, eliminar el servicio de estacionamiento que ofrecían a sus clientes (con la consecuencia de que perderán a muchos de ellos) o, de lo contrario, empezarán a cobrar tarifas de parqueo para costear el servicio de vigilancia y la eventualidad de hacerse responsables por el robo de algún vehículo (con lo que también perderán clientela). En ambos escenarios no solo se perjudica el proveedor sino también al consumidor, que era el sujeto que se quería cautelar con esta norma, quien ya no gozará del parqueo gratuito que se le ofrecía. En resumen, otra vez estamos ante una norma que aparentemente pretende cautelar al consumidor, pero al final termina perjudicándolo.