¿Es relevante informar que un producto es transgénico?

En mayo se emitió una resolución de la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal del Indecopi que dispuso que los proveedores deberán informar al consumidor si los productos que ofrecen en el mercado presentan contenido transgénico. La Resolución N° 936-2010/SC2-INDECOPI estableció que la condición transgénica de los insumos empleados en la elaboración de alimentos procesados constituye información relevante para adoptar una decisión de consumo informada.

Para arribar a esta conclusión se invoca el principio precautorio, por el cual –a criterio del referido tribunal– los consumidores son quienes deberían decidir si asumen los eventuales riesgos del consumo de elementos transgénicos. En consecuencia, los proveedores están obligados a brindar dicha información al consumidor al margen de si esta forma parte o no de la regulación técnica de rotulado de alimentos.

Recientemente, mediante la Resolución N° 1721-2010/SC2-INDECOPI (05/08/2010), la Sala ha aclarado los alcances de su anterior resolución, a fin de señalar que el deber de informar la condición transgénica de los componentes de un alimento envasado es exigible a los proveedores a partir del día siguiente de la publicación de la Resolución N° 936-2010/SC2-INDECOPI, aunque no resulta aplicable para aquellos productos fabricados o importados previamente que se encuentran en stock o en tránsito –debidamente acreditados–, ni a su comercialización posterior.

El argumento de la Sala parece ser correcto. Existen circunstancias que determinan que en los mercados no regulados el proveedor no tenga el incentivo de poner a disposición del consumidor información suficiente sobre las características de un producto y cuya percepción sea costosa para el consumidor. Y en esos casos es eficiente que se imponga al proveedor la carga de informar al consumidor sobre estas características, máxime si constitucionalmente (art. 65) se ha garantizado el derecho a la información de los consumidores, y se encarga al Estado el deber de garantizar este derecho, principalmente en temas de salud y seguridad de la población.

Sin embargo, cumplir con el deber de informar no significa suministrar cualquier información. Muchas veces, debido a una mala y/o absurda regulación, la información que el proveedor se ve obligado a entregar a los consumidores es totalmente irrelevante e incluso excesiva. Recuérdese el famoso y felizmente ya superado Precedente Telmex (Resolución Nº 0901-2004/TDC-INDECOPI) en el que el Tribunal del Indecopi, en un desmedido celo por atiborrar de información al consumidor, dispuso que la difusión de advertencias, restricciones o limitaciones de un producto, que es publicitado por radio o televisión, debería tener una exposición al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura de este en el caso de la radio. La consecuencia de esta regulación sobreproteccionista fue encarecer la publicidad porque los anuncios debían durar muchos segundos más de lo normal para describir en detalle todas las características del producto o la oferta. Esto representaba un mayor costo por publicidad, que finalmente debía pagar el consumidor, o simplemente un desincentivo para que los proveedores realicen campañas publicitarias.

El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la puesta a disposición de estos, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos que sean relevantes para que tomen una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios. Si existe un eventual daño a la salud o un elemento que científicamente se ha comprobado que podría ser perjudicial, pues vale que así se informe. Pero esto no ocurre en el tema de los transgénicos. Es más, la propia resolución del Indecopi reconoce que no existe certeza alguna de que los productos transgénicos causen daño a la salud. Entonces, ¿por qué establecer esta obligación? No creo que exista otra razón que se haya regulado sencillamente por presiones de la prensa –muy susceptible a este tema en los últimos tiempos–, que es una de las formas de regulación más nociva.

El derecho a la información y el principio precautorio no pueden ser utilizados para obligar a los proveedores a exponer todas las características de sus productos. Solo debe explicarse aquella información que es relevante. Y no puede ser relevante la idea o temor que algunos tienen de que lo transgénico sea dañino, porque no existe prueba científica concluyente que demuestre sin lugar a dudas esos supuestos efectos perniciosos.

No debe olvidarse que el exceso de información no relevante puede originar un terrible efecto: desalentar indebidamente el consumo de un producto. Todo hace indicar que la resolución del Indecopi sobre transgénicos tendrá ese resultado.

El caos del transporte público y la falta de titularidades sobre las pistas de la ciudad

Estamos muy cerca de una nueva elección municipal. Como era de esperarse, los candidatos formulan una y mil propuestas para solucionar los problemas más graves de nuestras ciudades. Uno de estos problemas es –sobre todo en Lima– el caótico transporte público.

En efecto, para nadie es desconocido que el transporte urbano de pasajeros en nuestra capital es un caos. Deficiente calidad del servicio, unidades de transporte en mal estado, conductores irresponsables, congestión vehicular, entre otros, son los problemas que aquejan a las personas que utilizan este servicio para movilizarse de sus residencias a sus centros de trabajo, de estudio o de recreación.

Ante esta situación, existen muchas voces que postulan que el Estado nuevamente se encargue de la gestión del transporte público de pasajeros (a través de una empresa como la recordada Enatru) o, en su defecto, que subsidie algunas alternativas de transporte. Estos argumentos, desde nuestro punto de vista, no solo son apresurados sino también errados.

Claro, la respuesta más fácil que no solo políticos sino también los abogados formulamos ante un problema irresoluto de mercado es proponer una mayor regulación e, incluso, una intervención empresarial del Estado. Es fácil emplear el recurso retórico de culpar al Estado por su inacción y sugerir que este asuma nuevamente la gestión del transporte. No obstante, debe recordarse que no siempre este es el mejor de los caminos, e incluso debe ser el último que se debería transitar.

En efecto, antes de pensar en una intervención regulatoria o proponer que el Estado preste el servicio de transporte, podría reflexionarse sobre el problema de los recursos comunes, vale decir aquellos recursos que están disponible y libres de cargo para cualquiera que haga uso de estos, al igual que los bienes públicos, pero que -a diferencia de estos últimos- son rivales en el consumo, esto es, el uso de una persona de estos recursos reduce la capacidad de otra persona para hacer uso de este. Las pistas de Lima son recursos comunes, asfalto en los que no existe una titularidad definida o en la que esta se atribuye a todos sin ningún costo. Pensamos que justamente la inexistencia de un régimen definido de titularidades ocasiona que este bien público (las pistas de Lima), al ser utilizado por todos, termine siendo explotado ineficientemente (o sobreexplotado), pues nadie interioriza las consecuencias de su utilización.

Existe un famoso ejemplo de Garret Hardin que explica la importancia de la asignación de titularidades sobre los recursos comunes. Me refiero a la famosa tragedia de los comunes. En ella tenemos una pradera que es propiedad de nadie, por lo que todos los ganaderos llevan a sus vacas para que consuman el pasto que allí crece. Esto irremediablemente ocasiona la pronta depredación del pasto y su deforestación, pues al no ser dicho lugar propiedad de nadie no existe el incentivo adecuado para su cuidado. Sin embargo, si esa pastura fuera propiedad de un particular, este cobraría una cantidad de dinero para que los ganaderos pudiesen ingresar, y con este dinero mantenerla en buenas condiciones, así como solamente permitiría que pasten el número adecuado de vacas.

Este ejemplo bien puede ser aplicado para explicar lo que sucede con el transporte público de pasajeros de Lima, en el que existe un claro problema de sobreexplotación de las pistas de la ciudad, así como una falta de inversión de las unidades de transporte e infraestructura generada por la ausencia de derechos de propiedad.

La propiedad tiene el mérito de internalizar las externalidades (costos o beneficios externos). Como se sabe, las externalidades pueden condicionar las conductas de las personas. Si una persona no puede internalizar los beneficios o costos, su conducta no es coherente con la escasez del bien. Esto quiere decir que si las personas no asumimos el costo de utilizar un bien, lo más probable es que hagamos un uso ineficiente de este.

Por ello, si existiese un mecanismo de pago o de regalía por el que cada propietario de unidad de transporte abonara por utilizar las más transitadas avenidas a determinadas horas, el consumo de tales vías decrecería hasta el punto de ser utilizadas eficientemente. De esta manera, el propietario de un vehículo particular solo utilizaría calles más congestionadas y en las “horas punta” si es que eso resultase inevitablemente necesario. Si no fuese así, este conductor optaría por circular en un horario distinto o en vías menos congestionadas.

Lo mismo podríamos decir del transporte masivo de pasajeros. Si estas unidades tuviesen que pagar una regalía o derecho para utilizar dichas vías en los horarios de mayor congestión vehicular, se crearía el incentivo para que en estas situaciones solo circulen las unidades necesarias de transporte, esto es, aquellas que satisfacen plenamente la demanda. Es más, una regulación como esta incentivaría que las unidades de transporte se autorregulen, para evitar las pérdidas de pagar por el uso de una vía que no será rentable.

Es esta la mejor manera en la cual se podría interiorizar las externalidades que se generan por el uso desmedido de las vías públicas por parte no solo de las unidades de transporte urbano de pasajeros sino también de los vehículos particulares. Sería una expresión de regulación social que podría dotar al servicio de transporte de los márgenes eficientes de oferta y reduciría enormemente las externalidades generadas por la sobreexplotación de nuestras pistas, pero que –además– mantendría en los privados la función de prestar este servicio, como corresponde.

Cuando el Estado quiere sustituir a la competencia: el caso de los pasajes aéreos en el Código del Consumo

Una de las principales virtudes de la economía social de mercado, régimen económico al cual se adscribe nuestro país, es que permite a los particulares delimitar libremente el contenido de sus relaciones contractuales en un escenario de libre competencia. Esta supone que los precios y la calidad de los productos que se ofrecen en el mercado sean determinados por la libre interacción de los agentes privados, esto es, tanto por la oferta de los proveedores como por las preferencias de los consumidores.

Nuestro país ha gozado en los últimos años de este escenario, lo cual ha permitido la existencia de una variedad de productos en el mercado y, por consiguiente, de una disminución considerable de los precios. Esa es la lógica consecuencia de un mercado libre y competitivo, en el que los proveedores luchan entre ellos para captar las preferencias del consumidor mediante productos y servicios cada vez de mejor calidad y a precios más asequibles.

Obviamente los mercados no son perfectos y eventualmente presentan fallas, como ocurre con el abuso de la posición monopólica, la información inadecuada o asimétrica, las externalidades, etc.; sucesos que justifican la regulación cuando el mercado no puede alcanzar los resultados deseados. El problema es que a menudo la regulación en nuestro país suele ser más nociva que las propias fallas del mercado. En efecto, el mayor peligro para el crecimiento natural de la libre competencia es un Estado intervencionista, aquel que por afanes populistas o con un espíritu ingenuamente protector, formula políticas o expide dispositivos legales que pretenden sustituir o crear artificialmente los beneficios de la libre competencia.

Esto ha sucedido recientemente con algunas de las disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor (para ver texto de la autógrafa dar clic aquí), norma que al momento de redactarse estas líneas ha sido aprobada por el Congreso y que probablemente sea promulgada por el Ejecutivo en los próximos días.

Nos referimos en esta ocasión al artículo 66.7 del mencionado código, el cual –entre otras cosas– establece que a los consumidores de transporte nacional en cualquier modalidad (ómnibus, aerolíneas, transporte marítimo y fluvial) les corresponde el derecho de postergar la realización del servicio en las mismas condiciones pactadas, debiendo comunicar ello –de manera previa y fehaciente– al proveedor del servicio con una anticipación de 24 horas de la fecha y hora prevista para la prestación del servicio. Dicho artículo señala, además, que para ejercer este derecho los consumidores deberán asumir los gastos únicamente relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisión.

Es cierto que muchos consumidores, especialmente del servicio de transporte aéreo, suelen quejarse porque una vez adquiridos sus boletos no se les permite reprogramar la fecha de sus vuelos, pese a presentarse casos de enfermedad u otros de fuerza mayor que impidan al consumidor hacer uso de dicho servicio. No obstante esta situación de por sí no justifica una medida intervencionista como la enunciada en el artículo antes mencionado. Nos explicamos.

El legislador ha olvidado que, en libre competencia, los proveedores, especialmente en el mercado de transporte aéreo, suelen ofrecer pasajes a tarifas muy reducidas bajo ciertas condiciones o en temporadas bajas. Una de estas condiciones es que el consumidor asuma el riesgo de perder lo pagado por el vuelo de no presentarse a abordar el avión en la oportunidad pactada, sin posibilidad de solicitar un reembolso o reprogramar el transporte. Es un asunto de oportunidades, el reducido costo del boleto adquirido por el consumidor implica la asunción de mayores responsabilidades o la eventualidad de perder el vuelo ante una situación imprevista e inoportuna.

Obviamente, si el consumidor desea tener la posibilidad de modificar su fecha de vuelo ante algún hecho que le impida viajar en la fecha y hora originalmente prevista, podría optar por pagar la tarifa habitual o la que corresponda para que la aerolínea costee esta eventualidad. Pero si lo que se desea es acceder a un precio considerablemente menor al normal por ese servicio, el consumidor razonable debe asumir los riegos de esta operación (como el no tener el derecho de reprogramar el vuelo), lo que el proveedor deberá informar adecuada y oportunamente.

Lo anteriormente descrito, que es una consecuencia natural del mercado, ha sido caprichosamente alterado por el artículo 66.7 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Conforme a dicha norma, ahora ya no existirá el incentivo necesario para que las empresas aéreas otorguen descuentos o promociones especiales a los consumidores, pues en todos los casos deberán reconocer al consumidor el derecho de reprogramar los viajes. Con esta norma supuestamente protectora, las aerolíneas dejarán de ofrecer tarifas reducidas y más bien cargarán en el precio del pasaje el costo que les permita presupuestar las reprogramaciones en los viajes.

Lastimosamente, como suele suceder con las medidas intervencionistas, el afán de proteger a los consumidores con un mandato legal, en lugar de propiciar un escenario más competitivo, suele derivar en medidas que más bien los perjudican. Como hemos advertido, el Estado otra vez pretende sustituir a la competencia. Los resultados, estimamos, serán adversos.

El Tribunal Constitucional y su afán intervencionista en la empresa educativa

En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales las disposiciones de la Ley N° 28564 (02/07/2005) por las cuales se prohibía la creación de filiales universitarias, pues –en opinión del Colegiado, que compartimos- estas limitaban inconstitucionalmente el derecho de acceso a la educación universitaria, así como el derecho a promover y conducir instituciones educativas de conformidad con los artículos 15, 58 y 59 de la Constitución. Así lo ha establecido en la sentencia recaida en el Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 17 de junio último.

Al estimar la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la Ley N° 28564, el Tribunal ha acertado en eliminar de nuestro ordenamiento jurídico una norma que afectaba sin mayor justificación la libertad de empresa en el sector educativo. Sin embargo nuestras coincidencias con el Tribunal quedan allí, pues con ese cada vez mayor interés por, si cabe el término, paralegislar, el Colegiado ha consignado en su fallo otras tantas expresiones y conclusiones que constituyen, paradójicamente, atentados contra la libertad de empresa iguales o mayores a las que ha declarado inconstitucionales.

Sucede que el Colegiado ha precisado que, pese a la declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas, las universidades no se encuentran autorizadas a ejercer su derecho de crear nuevas filiales o facultades. Su razonamiento es que, al no existir norma que regule el procedimiento y acreditación de la creación de nuevas filiales, el ejercicio de este derecho se suspende hasta que se dicte la normativa correspondiente y se nombre a la autoridad competente para que cada filial cumpla con todos los requisitos establecidos así como con su deber de brindar un servicio educativo universitario de calidad (punto resolutivo 2). En otras palabras, el Tribunal parte de la premisa equivocada de que se requiere una norma específica, más allá de las existentes, que habilite a los particulares a realizar actividades económicas. Esto es, la iniciativa privada y la libertad de empresa estarían –bajo el razonamiento del Tribunal Constitucional- supeditadas a la aprobación de una regulación estatal.

Asimismo, el Tribunal declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo universitario, por lo que considera que deben adoptarse ciertas medidas, entre las cuales destaca “la creación de una superintendencia altamente especializada, objetivamente imparcial y supervisada eficientemente por el Estado” (punto resolutivo 4, b), que tendría por objeto evaluar a todas las universidades del país, sus filiales y así se puedan adoptar medidas para elevar su calidad educativa.

Como puede apreciarse, de todas las fórmulas regulatorias disponibles, el Tribunal Constitucional ha creido por conveniente (y se esmera en ordenarle al Estado que cumpla “inmediatamente” con su mandato) el crear una superintendencia estatal que controle la calidad educativa universitaria. Por supuesto, el Tribunal no explica en ninguna parte de su fallo las razones que justifiquen la adopción de este modelo regulatorio y por qué no resulta conveniente alguno otro. Tampoco sustenta algo que debería ser lo mínimo que se le puede exigir a quien sugiere un modelo regulatorio: por qué es necesaria la regulación. Nuestro Colegiado Constitucional simplemente decide que ese es el modelo que debe seguirse sin mayor expresión de causa. Se extraña en este fallo del Tribunal el mismo celo que el Colegiado tiene cuando anula sentencias casatorias de la Corte Suprema por defectos de motivación.

Por otro lado, ya en el éxtasis del ánimo intervencionista, el Tribunal Constitucional ordena al legislador que en la regulación en la que se establezcan las condiciones que deberán cumplir los proyectos que presenten las universidades con el objeto de crear una filial o una nueva facultad, deberá establecerse que estas solo podrán crearse en departamentos en los que se carezca de oferta educativa suficiente respecto de las carreras profesionales que se van a ofrecer, lo cual deberá estar debidamente acreditado, y sustentarse las razones de conveniencia y factibilidad para la creación de la filial o nueva facultad. Igualmente, se prohíbe expresamente la creación de filiales y nuevas facultades cuando las universidades no demuestren de manera integral que cuentan con un determinado índice de empleabilidad y colocación laboral digna entre sus egresados, pues “es deber del Estado supervisar directamente la realización de un estudio técnico sobre la aludida demanda laboral, de forma tal que la creación de nuevas filiales o facultades universitarias se adecue razonablemente a los índices de la referida demanda” (fundamento 199).

Sin desconocer que la universidad debe dotar al estudiante de las herramientas necesarias para el ejercicio de su profesión, las posibilidades de trabajo de los jóvenes profesionales es un tema que atañe directamente a la existencia de una economía estable que presente incentivos para la inversión y políticas de flexibilización laboral que generen más puestos de trabajo. Mas bien podríamos preguntarnos si algunas sentencias del Tribunal Constitucional han contribuido reducir la empleabilidad entre los jóvenes, como la recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (caso Telefónica) en la que se estableció que ante el despido arbitrario no procedía una indemnización sino la reposición, lo que en resumidas cuentas nos acercó a un régimen de estabilidad laboral absoluta en el sector privado, que es el mayor enemigo para generación de puestos de trabajo.

En resumen, nuevamente estamos ante una sentencia del Tribunal Constitucional que evidencia esa idea preconcebida de que es el Estado el que debe regularlo y supervisarlo todo, olvidando que lo más eficiente es que sea el mercado el que decida si es viable o no de unidades de negocio, en este caso, la constitución y/o permanencia de filiales o nuevas facultades.

El Código de Consumo: el debate entre las posiciones libertarias e intervencionistas

Muy interesantes las opiniones formuladas por Freddy Escobar Rozas (quien califica al Código del Consumo como fascista e ineficiente) y Roger Merino Acuña (quien replica esta tesis, y defiende la inclusión de cláusulas intervencionistas en dicho texto no sin criticar algunas imperfecciones del Código).

Es cierto que ambas opiniones fueron formuladas sobre la base de los anteproyectos del Código de Consumo y que algunas de las disposiciones comentadas ya no se encuentran en el Dictamen aprobado en mayoría por la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso, pero igual las posturas expresadas en ambos comentarios reflejan la disparidad de posiciones que existen sobre el Código de Consumo: las tesis libertarias, que consideran esta propuesta no solo como excesivamente paternalista sino también como innecesaria para regular las relaciones de consumo; y las tesis estatistas o intervencionistas, que consideran que el mejor remedio para las imperfecciones del mercado es una mayor regulación social.

Entre las tesis libertarias también destacan las de Alfredo Bullard, expuestas principalmente en sus comentarios titulados "El Código de Consumo y la ley del embudo" (parte 1 y 2), José Daniel Amado V. (Código de Consumo e Inversión Privada") y Mario Zúñiga Palomino ("¿Realmente necesitamos un Código de Consumo?").

La proliferación de opiniones es conveniente para la confrontación de ideas, por lo que es saludable que a nivel académico estas se expresen. Por eso, lo ideal y recomendable es que el texto del Dictamen (bastante defectuoso en nuestra opinión y de la de muchos críticos) sea objeto de análisis y revisión por especialistas, y que exista la posiblidad de que la sociedad civil efectue sus aportes; sin embargo, parece ser que la intención del Congreso es aprobar el Código de Consumo antes de que termine esta legislatura (jueves 24 de junio) o, en su defecto, lo haga la Comisión Permanente a inicios de julio con el propósito de que sea promulgado por el presidente de la República con ocasión de su discurso del 28 de julio. Esperemos que esto no sea así porque una norma como esta merece un mayor análisis y no debería ser aprobada de la forma tan apresurada como hasta ahora viene sucediendo.