¿Adiós al libre acceso a las normas legales?

En nuestro país muchas veces las apariencias intentan burlar la realidad. Lamentablemente esto viene ocurriendo con la difusión de las normas legales, pues desde hace algunos días se ha vuelto más oneroso y difícil el acceso a ellas a través del servicio web del diario oficial El Peruano. Esto a pesar de que el Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS (15/01/2009) estableció diversas disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general, como una de las normas del marco de aprobación del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos.

Hagamos una breve historia sobre el particular. Hasta el 2006, Editora Perú (la empresa estatal de derecho privado encargada de editar El Peruano) se consideraba la única dueña de las normas legales. No entendían la importancia de difundir los contenidos de los dispositivos legales mediante Internet, sobre todo si consideramos que la versión impresa de El Peruano no se distribuye en la mayoría de los distritos más alejados del país o, en todo caso, se difunde con uno o más días de retraso.

En ese escenario –que lastimosamente no ha cambiado–, la publicación en la web de El Peruano del archivo del boletín oficial de normas legales era vital para eliminar esta brecha informativa de la ciudadanía. Sin embargo, Editora Perú no entendía ello (y sigue sin entender, como posteriormente argumentaremos), razón por la cual en su página web se colocaban –sin ninguna razón que lo justifique– las normas con cinco o seis días de retraso.

Luego de una exitosa campaña de la sociedad civil, a inicios de 2007 se consiguió que Editora Perú publique en el día las normas en su página web. Esto demostró que era perfectamente posible publicar en línea el texto de las normas legales, bastando para ello la decisión de hacerlo, sin que dicha empresa incurra en mayores gastos. Solo era necesaria la presencia de voluntad para hacerlo.

Sin embargo, desde inicios de este año (2009) parece ser que estamos volviendo al oscurantismo normativo del que se pensó habíamos salido.

En efecto, desde esa fecha se está dando un paso atrás en el libre acceso de los ciudadanos a las normas legales. Lo curioso del caso es que estas restricciones se están haciendo de una manera subrepticia, casi a escondidas y, lo que es peor, con un halo de mayor publicidad.

Nos explicamos. Desde mediados de enero del 2009, los usuarios del servicio web del diario oficial El Peruano se han visto impedidos de acceder al contenido de las normas. Decimos esto porque la única manera de descargar esa información es esperando –en nuestra experiencia, en un promedio de treinta minutos– que se descargue un archivo flash player que, además, resulta muy difícil de manipular. Para los ciudadanos que no cuentan con un computadora con buenas prestaciones (lo que ocurre en la mayoría de casos) el tiempo de espera es mucho mayor y, en ocasiones, incluso la descarga se detiene por el peso del archivo.

¿Acaso Editora Perú entiende que el acceso a los dispositivos legales está reservado para quienes pueden pagar un buen equipo de cómputo con una banda ancha de conexión de Internet? ¿Se busca que el acceso a las normas tenga una lógica elitista? ¿Por qué ese celo por ocultar todo? ¿Acaso no corresponde que las normas legales sean de libre y rápido acceso para los ciudadanos?

Pareciera que lo que pretende Editora Perú es volver al monopolio de las normas legales y evitar así que los ciudadanos tengamos el acceso directo y gratuito al contenido on line de las normas legales. Veamos qué sucede en las siguientes semanas para corroborar esto.

La creación de juzgados especializados en Derecho Constitucional

Desde hace pocos días los procesos constitucionales han empezado a ser conocidos por juzgados especializados en Derecho Constitucional. En efecto, mediante la Resolución Administrativa Nº 319-2008-CE-PJ, publicada el miércoles 28 de enero de 2009 en el diario oficial El Peruano, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha instaurado la especialidad constitucional en la Corte Superior de Justicia de Lima.

Asimismo, se ha dispuesto la conversión de diversos juzgados civiles en los diez juzgados especializados en lo constitucional que tendrá el mencionado distrito judicial, los que concentrarán el conocimiento y resolución de todas las pretensiones constitucionales que se formulen en este distrito judicial.

De esta manera, se pretende lograr la especialización de los magistrados y auxiliares jurisdiccionales en dicha materia, dando cumplimiento al mandato implícito previsto en la tercera disposición final del Código Procesal Constitucional, que establece que los procesos constitucionales de competencia del Poder Judicial deben iniciarse ante los jueces especializados que correspondan en aquellos distritos judiciales que cuenten con ellos, con la sola excepción del proceso de hábeas corpus que podrá iniciarse ante cualquier juez penal.

Es interesante advertir la cada vez mayor recurrencia a los procesos constitucionales que se aprecia en nuestros tribunales. Una parte importante de la carga procesal de los juzgados especializados en lo civil de la Corte Superior de Lima es en materia constitucional (acciones de amparo, en su mayoría, aunque también se presentan acciones de cumplimiento y hábeas data).

De acuerdo con los propios datos del Poder Judicial, el 23% de los expedientes en trámite ante los juzgados civiles de la Corte de Lima en el 2008 fueron en materia constitucional, al igual que el 35% de expedientes en ejecución. Si recordamos que son los jueces penales los que conocen de los procesos de hábeas corpus, podemos advertir el notable aumento de causas constitucionales que se viene presentando en los últimos años, lo que denota la necesidad de la creación de la especialidad constitucional en el Poder Judicial.

Por ello, resulta pertinente que se haya establecido en el principal distrito judicial del país la especialización constitucional. Esto permitirá una mayor rapidez en la protección de los derechos fundamentales, ya sea para reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental (amparo y hábeas data), o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (cumplimiento).

Esta medida coadyuvará a que el ingreso de causas al Tribunal Constitucional sea menor al actual, permitiendo que este solo conozca de casos en los cuales pueda desarrollar nuevos contenidos de los derechos fundamentales, así como nuevos supuestos de afectación o se pronuncie sobre instituciones constitucionalmente relevantes.

También el Tribunal Constitucional podrá conocer de casos que le permita establecer o cambiar sus precedentes vinculantes y su línea jurisprudencial, y ya no de causas comunes o recurrentes que bien pueden ser tuteladas en el Poder Judicial siguiendo los parámetros constitucionales establecidos previamente por el Tribunal en anteriores sentencias.

La creación de la especialización constitucional es un ejemplo que debería ser seguido por las demás cortes de justicia de nuestro país. Sin lugar a dudas, corresponde a los magistrados que asuman estas funciones estar a la altura de la enorme responsabilidad que ahora tendrán.

¿Crecimiento económico sin microempresas? Una ley de servicios de tercerización que aplasta a las microempresas

Leer el editorial del jueves 22 de mayo del 2008 del diario El Mercurio no puede sino reafirmar nuestra convicción de que las cosas en la economía nacional marchan en el camino correcto. El emblemático diario santiaguino afirma en dicha edición que nuestro país está creciendo más que Chile en términos económicos porque los peruanos estamos abordando el desafío del crecimiento con seriedad, pragmatismo y convicción.

El contraste con la actual coyuntura chilena es notorio –agrega El Mercurio–, pues mientras los analistas y organismos internacionales ajustan hacia arriba la proyección del PIB en Perú (7% en 2008), en Chile el movimiento es en la dirección contraria, habiendo una alta probabilidad de que el año termine con una expansión inferior a 4%. Igualmente destacan que mientras la economía chilena desciende posiciones en los índices internacionales de competitividad (entre 2005 y 2007 baja del lugar 18 al 26), el Perú ha debutado en estas lides a escasa distancia de Chile, y con promisorias perspectivas.

¿Dónde radica la diferencia?, se preguntan en el matutino chileno. Su respuesta es la forma como se está abordando el desafío del crecimiento y en el compromiso asumido por las más altas autoridades de gobierno. “No es casualidad que las máximas autoridades del país vecino –apunta El Mercurio– destinen buena parte de su tiempo a promover proyectos y negocios, destrabando obstáculos e invitando a inversionistas a participar en nuevos emprendimientos. Y todo esto se está llevando a cabo en un marco de abierto pragmatismo, sin prejuicios ideológicos”.

Este panorama tan propicio para nuestra economía, sin embargo, parece oscurecerse con algunas recientemente leyes aprobadas por el Congreso de la República, normas que increíblemente están marchando en dirección contraria al desarrollo. El listado de estas perlas legislativas es amplio, pero nosotros solo mencionaremos –al menos brevemente– a uno de estos estropicios legales.

Queremos referirnos a la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley N° 29245, publicada el 24 de junio de 2008, con la cual se pretende regular los servicios de tercerización laboral y que establece cuestionables límites para su utilización.

Así, con el afán de evitar los abusos que existen en algunos sectores laborales, el Congreso ha impuesto exigencias para la prestación de estos servicios –tales como la responsabilidad solidaria, demostración de recursos financieros, técnicos o materiales, pluralidad de clientes, equipos, inversión de capital, etc.– que prácticamente sacarán del mercado a las micro y pequeñas empresas que se dedicaban a brindar estos servicios a las empresas usuarias o principales.

En efecto, el artículo 2 de la Ley N° 29245 establece que se entiende por tercerización a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo y cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

Esto significa, en pocas palabras, que para que se pueda brindar el servicio de tercerización la empresa debe ser altamente especializada y solvente. Entonces, una microempresa que recién inicia actividades, ¿podría ofrecer estos servicios? Muy probablemente, no. Y, lo que es más difícil de entender, tampoco podría hacerlo una gran empresa que pretenda incursionar en un rubro distinto al que ya operaba porque no cumpliría con el requisito de la especialización.

Esto no solo es un atentado a la libertad de empresa de los micro y pequeños empresarios, y también a la gran empresa, sino también una estocada directa al pujante dinamismo exportador que nuestro país puede exhibir en los últimos tiempos. Muchas microempresas han surgido en los últimos años gracias a la oportunidad que tienen de desarrollar una determinada labor a favor de los exportadores. Con esta norma, ese crecimiento corre un alto riesgo.

Como diversos especialistas han señalado, la norma no resulta beneficiosa, sino todo lo contrario, generaría –entre otros problemas– infranqueables barreras para las pequeñas empresas. Algo que los congresistas al parecer no han tenido tiempo de advertir, tal vez porque andan más preocupados en conocer si un congresista mató o no a un perro faldero que, lamentablemente, no era del hortelano.

¿Eliminando la venta agresiva o promoviendo consumidores inimputables?

Días atrás se ha aprobado en el Pleno del Congreso de la República una autógrafa denominada Ley del derecho de retracto del consumidor, planteada originalmente mediante Proyecto de Ley N° 1944/2007-CR presentado por la Comisión de Defensa del Consumidor. En resumen, dicho texto proponía incorporar en nuestra legislación el derecho del consumidor a desistirse en aquellos casos de: i) ventas fuera de local comercial, entre las que tenemos las ventas a domicilio, por correspondencia, ventas a distancia; y, ii) ventas agresivas, esto es, celebradas mediante métodos de presión, sugestión o persuasión.

Los autores de la propuesta legislativa argumentan que es de imperiosa necesidad conceder a los consumidores un “plazo de reflexión” para que, con posterioridad a la adquisición del producto o servicio, evalúen la conveniencia o no de esta decisión y, de ser el caso, desistirse de ella, exigiendo al proveedor la devolución de lo pagado al adquirir el producto.

Son bastante claras las buenas intenciones de los proponentes de este texto. Pero, lamentablemente, consideramos que esta es una propuesta que, de convertirse en ley, originaría terribles efectos entre los consumidores, a quienes precisamente se pretende proteger. Veamos las razones.

Como hemos visto, la autógrafa incluye en su ámbito de aplicación no solo a las ventas agresivas, sino también a las ventas fuera del local comercial. Estas últimas son aquellas en las que el proveedor acerca su oferta al potencial cliente, esto es, en las que se invierte el curso natural de compra de un producto, pues no es el consumidor quien acude a un establecimiento comercial a fin de buscar el bien de su preferencia, sino que este es prácticamente proporcionado y ofertado por el proveedor en el domicilio de aquel e incluso en su centro de trabajo. Pues bien, ¿en estos casos podemos afirmar que la voluntad del consumidor se encuentra maniatada o circunscripta a aceptar o rechazar la oferta en pocos instantes? Considero que no, pues el consumidor se encuentra en perfecta oportunidad de rechazarla. Es, en todo caso, beneficioso para el consumidor que el proveedor asuma el costo de transportar el producto y lo deje a su alcance. Ya será decisión de cada consumidor el adquirir o no el producto. Por lo tanto, permitir el derecho al desistimiento en este tipo de ventas nos parece realmente desproporcionado.

También se pretende otorgar el derecho al desistimiento en las llamadas ventas agresivas, que son aquellas en las que prácticamente se incita al consumidor a comprar el producto bajo la aseveración de que si no se adquiere en ese momento se perdería un importante descuento u otro beneficio económico. En este tipo de compras sí podría afirmarse que la el derecho a la libre elección del consumidor se encuentra afectado, pero, ¿sería apropiado permitirles a los consumidores el derecho a desistirse cuantas veces acepten adquirir un producto en estas condiciones? Si mediante una venta agresiva, Ud. compra un día un producto que le ha sido ofertado a un bajísimo precio o que aparentemente le reportaba mayores beneficios que los de la competencia, pero al llevarlo a casa encontrara que no era así, ¿volvería a adquirirlo? Es más, ¿volvería a comprar bajo estas condiciones o ya dudaría de las bondades de esta forma de oferta?

El aprender de los errores en las decisiones de consumo es parte del proceso de madurez del consumidor. Solo aprendiendo de los desaciertos y sufriendo las consecuencias de ello es que se forma y desarrolla al consumidor, a uno verdadero, que sea capaz de exigir la mayor calidad posible por los productos que se le ofrecen y que pueda distinguir entre una propuesta adecuada y otra que no lo es. Pero, con normas de extratutela como la que es materia de nuestra crítica, difícilmente alcanzaremos ese estándar.

En todo caso, en los sectores más competitivos de nuestro mercado local, ya se ha generado en los hechos el derecho al desistimiento de los consumidores, por ejemplo, en las cadenas de tiendas por departamento, en donde se le concede a los clientes el derecho a devolver la prenda, artefacto o producto no perecible dentro de los siete días de adquirido.

En resumen, la compra de bienes o servicios en el mercado es un tema de aprendizaje. Mientras más experimentados estén los consumidores, más posibilidades tendrán de decidir correctamente. Esto solo se logra aprendiendo de los errores, y no gracias a normas que, lejos de tutelarlos, los convierte en sujetos inimputables de sus decisiones de consumo.

La Justicia Militar y una reciente sentencia del Tribunal Constitucional

Muchas veces hemos sido críticos y muy severos de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Y es que no han sido pocas las ocasiones en que nuestro máximo órgano de interpretación de la Constitución ha expedido resoluciones alejadas de la realidad y de los términos actuales de competitividad, sobre todo en materia laboral, olvidando muchas veces que al juzgar la validez constitucional de las leyes, el Tribunal tiene la ineludible obligación de prever las consecuencias de sus decisiones.

Sin embargo, en una reciente resolución, el Tribunal Constitucional ha querido despedir el año 2006 con un importante acierto. Nos referimos a la sentencia recaída en el Exp. Nº 00012-2006-PI/TC, en la que se ha declarado la inconstitucionalidad de diversos artículos del Código de Justicia Militar Policial, al verificarse que estos vulneraban el artículo 173 de la Constitución Política, precepto que establece que, en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y a lo previsto en el mencionado Código.

Así, en lo que resulta un elogiable criterio que evitará muchos excesos por parte de la justicia militar, nuestro Máximo Tribunal ha precisado que un delito de función debe reunir tres características indispensables: i) el sujeto activo debe ser un militar en actividad; ii) el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con ocasión de él; y, iii) afectar bienes jurídicos propios y particulares de las Fuerzas Armadas.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha considerado que, ante la comisión de conductas delictivas que afecten bienes jurídicos como la vida o la integridad física, deberán ser juzgados los autores de estas conductas (así sean militares) por la legislación común. En sentido contrario, solamente cuando estemos frente a la afectación de los bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas, esto es, aquellos que sirven para la defensa militar del Estado Constitucional (léase, la disciplina o el orden militar), será competente la justicia castrense.

Igualmente, han sido declarados inconstitucionales algunos artículos del mencionado cuerpo de leyes que sancionaban excesivamente con pena privativa de libertad algunas conductas que pueden ser protegidas por medios más idóneos. Así, por ejemplo, la del militar que solicitaba explicaciones al superior, dado que no afectan gravemente el servicio o la disciplina militar, debe ser sancionado por el Derecho Disciplinario Militar y no con una pena privativa de la libertad, como estipulaba el ahora derogado artículo 125 del Código de Justicia Militar Policial. En otras palabras, lo que acertadamente ha aplicado el Tribunal Constitucional es la teoría del Derecho Penal como última ratio, esto es, su aplicación a conductas que sí revisten gravedad, y no a infracciones menores.

De esta manera, consideramos que el Tribunal Constitucional ha puesto un necesario límite a la competencia militar, lo cual evitará que delitos como la tortura, asesinato u otros producidos en conflictos armados internos y externos sean ocultados bajo el velo del secreto o reserva de la justicia castrense, y más bien puesto a juicio público en el Poder Judicial y regulados por la legislación penal ordinaria. Sin duda, una buena noticia.