¿Por qué no se elimina la justicia contencioso-administrativa?

Dentro de seis meses serán los juzgados especializados en lo contencioso-administrativo los que conozcan en primera instancia las demandas que se presenten contra las resoluciones de los órganos colegiados (Tribunal del Indecopi, Tribunal Registral, Tribunal Fiscal, OSCE, etc.). Estas demandas contencioso-administrativas ya no se presentarán ante la Corte Superior sino, como decimos, ante el juez especializado o, en los lugares que no exista dicho órgano, ante el juez civil o mixto.

Esto en razón de lo dispuesto por la reciente Ley Nº 29364 del 28 de mayo de 2009, norma que no solo ha reformado sustancialmente el régimen de la casación (que es lo que más ha llamado la atención) sino que también ha modificado las competencias de diversos órganos jurisdiccionales (lo que ha pasado algo desapercibido), entre ellas la que comentamos líneas arriba.

Sobre el particular es válido preguntarse si esta medida será efectiva o no en la difícil tarea de evitar que la justicia contencioso-administrativa siga siendo tan lenta e ineficiente. Y es que el sistema actual es realmente alarmante. Recuérdese el paradigmático caso de la concertación del precio del pollo que ya lleva más de doce años sin ser resuelto en la Corte Suprema, luego que en el Tribunal del Indecopi se llegara a una resolución –estemos de acuerdo o no con ella– coherente y basada en un análisis realmente especializado sobre la materia.

Si este caso hubiese sido conocido por un juez especializado, y no por la Sala Superior, ¿habría demorado más? Nunca lo sabremos con exactitud, pero es fácil intuir que sí. Y además, ¿sería resuelto de mejor manera?

Decimos esto porque si somos honestos, ¿acaso un juez, o cualquier abogado, puede ser capaz de ser un buen conocedor de tantos temas complejos, como el derecho de consumo, competencia desleal, libre competencia, propiedad, sociedades, impuestos, etc? Esto es realmente imposible o un don solo reservado para mentes tan brillantes como escasas. Sin embargo, es esta la responsabilidad que se le está dando a los jueces de los 27 juzgados contencioso-administrativos que existen en la Corte Superior de Lima.

Por ello, coincidimos plenamente con lo que apunta César Luna-Victoria en un reciente comentario, que esta reforma determinará que el juez especializado resuelva “aplicando aquello que domina mejor: las reglas procesales. Lo corriente será renunciar al análisis de los hechos económicos”, que –nosotros agregamos– tanto impacto e importancia tiene en los casos sobre propiedad intelectual, competencia desleal, impositivos, concursales y demás.

Desde hace buen tiempo se viene discutiendo si resulta conveniente que las decisiones emitidas por los colegiados administrativos tengan que ser discutidas en el Poder Judicial. Nuestra experiencia nos dice que el tránsito de un sitio a otro suele implicar una preocupante disminución en el nivel de análisis. Dicho en otros términos, los vocales superiores, salvo honrosísimas excepciones, no suelen conocer las complejidades propias de estas materias y suelen resolver equivocadamente y/o sobre la base de normas del Derecho común que no siempre suelen ser aplicables. ¿Tenemos razones para pensar que los jueces especializados pueden modificar este gris panorama? Lastimosamente no.

No somos ajenos al hecho de que lo que proponemos necesita una reforma constitucional (verbigracia, los artículos 139 y 148), pero consideramos que otorgar al Indecopi, al Tribunal Fiscal, Registral y demás órganos colegiados la última palabra en la justicia administrativa es más eficiente de lo que sucede ahora, pues la especialización del Derecho reclama de verdadera especialización en la resolución final de los conflictos que se presentan en cada una de sus ramas. Claro, decimos esto sin desconocer la necesidad del control constitucional vía amparo cuando se haya afectado el debido procedimiento administrativo (por supuesto que la justicia constitucional actualmente también tiene muchos excesos y deformaciones, pero eso es otro tema).

¿Es el caso Supa un supuesto de discriminación?

En las últimas semanas ha causado mucha controversia una portada del diario Correo en la que se aprecia un texto escrito por la congresista Hilaria Supa en un muy deficiente español. Se ha mencionado, no solo a nivel político sino también académico, que dicha portada constituyó un grave acto de discriminación sobre la condición de quechuahablante de la legisladora, así como una afectación a su derecho a la intimidad y al honor.

No solo ha sido el Congreso el que ha publicado comunicados de rechazo por la información difundida por el mencionado matutino, sino también no pocas organizaciones de la sociedad civil han hecho lo propio, con el argumento común de que la legisladora habría sido discriminada en su condición de quechuahablante. Más allá de los apasionamientos, consideramos adecuado expresar algunas ideas sobre el particular.

Para ello considero necesario recordar que el numeral 19 del artículo 2 de la Constitución garantiza a las personas el derecho a su identidad étnica y cultural, estableciendo que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Agrega este dispositivo constitucional que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Lo anterior impone al Estado la obligación positiva de asumir los costos necesarios para que el quechuahablante pueda expresarse y hacerse entender cuando se dirija a una autoridad.

Por lo tanto, la legisladora Supa, tenía (y tiene) todo el derecho de expresarse únicamente en su lengua materna. Es más, ella puede decidir nunca aprender español, en cuyo caso nadie podría exigirle que lo aprenda ni mucho menos difundir que tiene un grado de analfabetismo en dicho idioma. De haber sucedido esto (o sea, que la señora Supa hubiese decidido expresarse en quechua en su trabajo parlamentario), la información propalada por Correo sería no solo un acto discriminatorio sino también una grave afectación a la intimidad y al honor, pues se estaría divulgando el pésimo manejo del idioma español de alguien que es exclusivamente quechuahablante y se estaría afirmando que la ignorancia del español es un demérito por sí mismo.

Pero esto no es lo que ha sucedido en el caso Supa. Voluntariamente esta legisladora ha optado por ejercer su labor congresal utilizando el idioma español pues se expresa en dicho idioma al momento de sus intervenciones orales (en el hemiciclo y en comisiones) y también al momento de presentar y/o firmar proyectos de ley. En este escenario, sí existe un evidente interés público por conocer si la congresista Supa es capaz de articular ideas coherentes, entender y redactar decentemente en español, porque es este el idioma que ella misma ha escogido para realizar su labor parlamentaria.

¿Cómo puede negarse el interés de la opinión pública por conocer si un congresista (no solo Supa, sino cualquier otro) es o no capaz de comprender el idioma en el que se expresa? El interés público en conocer esto es evidente, tal como sucedió en semanas anteriores a estos hechos, cuando un programa televisivo difundió una carta escrita por la congresista Karina Beteta en la que también se consignaban innumerables errores ortográficos... y a nadie se le ocurrió en este caso mencionar la existencia de un acto discriminatorio.

En los casos de resolución de conflictos entre derechos fundamentales, como son el derecho a la intimidad y a la libertad de información, debe analizarse cada caso en particular para determinar si se favorece a uno u otro. En el caso que nos ocupa y por las razones expuestas, existe un interés público por conocer el grado de conocimiento del español de la congresista Supa, lo que determina que deberá favorecerse el ejercicio de la libertad de información, por lo que resulta totalmente válido –en nuestra opinión– que el diario en cuestión haya difundido esta noticia.

¿Adiós al libre acceso a las normas legales?

En nuestro país muchas veces las apariencias intentan burlar la realidad. Lamentablemente esto viene ocurriendo con la difusión de las normas legales, pues desde hace algunos días se ha vuelto más oneroso y difícil el acceso a ellas a través del servicio web del diario oficial El Peruano. Esto a pesar de que el Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS (15/01/2009) estableció diversas disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general, como una de las normas del marco de aprobación del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos.

Hagamos una breve historia sobre el particular. Hasta el 2006, Editora Perú (la empresa estatal de derecho privado encargada de editar El Peruano) se consideraba la única dueña de las normas legales. No entendían la importancia de difundir los contenidos de los dispositivos legales mediante Internet, sobre todo si consideramos que la versión impresa de El Peruano no se distribuye en la mayoría de los distritos más alejados del país o, en todo caso, se difunde con uno o más días de retraso.

En ese escenario –que lastimosamente no ha cambiado–, la publicación en la web de El Peruano del archivo del boletín oficial de normas legales era vital para eliminar esta brecha informativa de la ciudadanía. Sin embargo, Editora Perú no entendía ello (y sigue sin entender, como posteriormente argumentaremos), razón por la cual en su página web se colocaban –sin ninguna razón que lo justifique– las normas con cinco o seis días de retraso.

Luego de una exitosa campaña de la sociedad civil, a inicios de 2007 se consiguió que Editora Perú publique en el día las normas en su página web. Esto demostró que era perfectamente posible publicar en línea el texto de las normas legales, bastando para ello la decisión de hacerlo, sin que dicha empresa incurra en mayores gastos. Solo era necesaria la presencia de voluntad para hacerlo.

Sin embargo, desde inicios de este año (2009) parece ser que estamos volviendo al oscurantismo normativo del que se pensó habíamos salido.

En efecto, desde esa fecha se está dando un paso atrás en el libre acceso de los ciudadanos a las normas legales. Lo curioso del caso es que estas restricciones se están haciendo de una manera subrepticia, casi a escondidas y, lo que es peor, con un halo de mayor publicidad.

Nos explicamos. Desde mediados de enero del 2009, los usuarios del servicio web del diario oficial El Peruano se han visto impedidos de acceder al contenido de las normas. Decimos esto porque la única manera de descargar esa información es esperando –en nuestra experiencia, en un promedio de treinta minutos– que se descargue un archivo flash player que, además, resulta muy difícil de manipular. Para los ciudadanos que no cuentan con un computadora con buenas prestaciones (lo que ocurre en la mayoría de casos) el tiempo de espera es mucho mayor y, en ocasiones, incluso la descarga se detiene por el peso del archivo.

¿Acaso Editora Perú entiende que el acceso a los dispositivos legales está reservado para quienes pueden pagar un buen equipo de cómputo con una banda ancha de conexión de Internet? ¿Se busca que el acceso a las normas tenga una lógica elitista? ¿Por qué ese celo por ocultar todo? ¿Acaso no corresponde que las normas legales sean de libre y rápido acceso para los ciudadanos?

Pareciera que lo que pretende Editora Perú es volver al monopolio de las normas legales y evitar así que los ciudadanos tengamos el acceso directo y gratuito al contenido on line de las normas legales. Veamos qué sucede en las siguientes semanas para corroborar esto.

La creación de juzgados especializados en Derecho Constitucional

Desde hace pocos días los procesos constitucionales han empezado a ser conocidos por juzgados especializados en Derecho Constitucional. En efecto, mediante la Resolución Administrativa Nº 319-2008-CE-PJ, publicada el miércoles 28 de enero de 2009 en el diario oficial El Peruano, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha instaurado la especialidad constitucional en la Corte Superior de Justicia de Lima.

Asimismo, se ha dispuesto la conversión de diversos juzgados civiles en los diez juzgados especializados en lo constitucional que tendrá el mencionado distrito judicial, los que concentrarán el conocimiento y resolución de todas las pretensiones constitucionales que se formulen en este distrito judicial.

De esta manera, se pretende lograr la especialización de los magistrados y auxiliares jurisdiccionales en dicha materia, dando cumplimiento al mandato implícito previsto en la tercera disposición final del Código Procesal Constitucional, que establece que los procesos constitucionales de competencia del Poder Judicial deben iniciarse ante los jueces especializados que correspondan en aquellos distritos judiciales que cuenten con ellos, con la sola excepción del proceso de hábeas corpus que podrá iniciarse ante cualquier juez penal.

Es interesante advertir la cada vez mayor recurrencia a los procesos constitucionales que se aprecia en nuestros tribunales. Una parte importante de la carga procesal de los juzgados especializados en lo civil de la Corte Superior de Lima es en materia constitucional (acciones de amparo, en su mayoría, aunque también se presentan acciones de cumplimiento y hábeas data).

De acuerdo con los propios datos del Poder Judicial, el 23% de los expedientes en trámite ante los juzgados civiles de la Corte de Lima en el 2008 fueron en materia constitucional, al igual que el 35% de expedientes en ejecución. Si recordamos que son los jueces penales los que conocen de los procesos de hábeas corpus, podemos advertir el notable aumento de causas constitucionales que se viene presentando en los últimos años, lo que denota la necesidad de la creación de la especialidad constitucional en el Poder Judicial.

Por ello, resulta pertinente que se haya establecido en el principal distrito judicial del país la especialización constitucional. Esto permitirá una mayor rapidez en la protección de los derechos fundamentales, ya sea para reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental (amparo y hábeas data), o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (cumplimiento).

Esta medida coadyuvará a que el ingreso de causas al Tribunal Constitucional sea menor al actual, permitiendo que este solo conozca de casos en los cuales pueda desarrollar nuevos contenidos de los derechos fundamentales, así como nuevos supuestos de afectación o se pronuncie sobre instituciones constitucionalmente relevantes.

También el Tribunal Constitucional podrá conocer de casos que le permita establecer o cambiar sus precedentes vinculantes y su línea jurisprudencial, y ya no de causas comunes o recurrentes que bien pueden ser tuteladas en el Poder Judicial siguiendo los parámetros constitucionales establecidos previamente por el Tribunal en anteriores sentencias.

La creación de la especialización constitucional es un ejemplo que debería ser seguido por las demás cortes de justicia de nuestro país. Sin lugar a dudas, corresponde a los magistrados que asuman estas funciones estar a la altura de la enorme responsabilidad que ahora tendrán.

¿Crecimiento económico sin microempresas? Una ley de servicios de tercerización que aplasta a las microempresas

Leer el editorial del jueves 22 de mayo del 2008 del diario El Mercurio no puede sino reafirmar nuestra convicción de que las cosas en la economía nacional marchan en el camino correcto. El emblemático diario santiaguino afirma en dicha edición que nuestro país está creciendo más que Chile en términos económicos porque los peruanos estamos abordando el desafío del crecimiento con seriedad, pragmatismo y convicción.

El contraste con la actual coyuntura chilena es notorio –agrega El Mercurio–, pues mientras los analistas y organismos internacionales ajustan hacia arriba la proyección del PIB en Perú (7% en 2008), en Chile el movimiento es en la dirección contraria, habiendo una alta probabilidad de que el año termine con una expansión inferior a 4%. Igualmente destacan que mientras la economía chilena desciende posiciones en los índices internacionales de competitividad (entre 2005 y 2007 baja del lugar 18 al 26), el Perú ha debutado en estas lides a escasa distancia de Chile, y con promisorias perspectivas.

¿Dónde radica la diferencia?, se preguntan en el matutino chileno. Su respuesta es la forma como se está abordando el desafío del crecimiento y en el compromiso asumido por las más altas autoridades de gobierno. “No es casualidad que las máximas autoridades del país vecino –apunta El Mercurio– destinen buena parte de su tiempo a promover proyectos y negocios, destrabando obstáculos e invitando a inversionistas a participar en nuevos emprendimientos. Y todo esto se está llevando a cabo en un marco de abierto pragmatismo, sin prejuicios ideológicos”.

Este panorama tan propicio para nuestra economía, sin embargo, parece oscurecerse con algunas recientemente leyes aprobadas por el Congreso de la República, normas que increíblemente están marchando en dirección contraria al desarrollo. El listado de estas perlas legislativas es amplio, pero nosotros solo mencionaremos –al menos brevemente– a uno de estos estropicios legales.

Queremos referirnos a la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley N° 29245, publicada el 24 de junio de 2008, con la cual se pretende regular los servicios de tercerización laboral y que establece cuestionables límites para su utilización.

Así, con el afán de evitar los abusos que existen en algunos sectores laborales, el Congreso ha impuesto exigencias para la prestación de estos servicios –tales como la responsabilidad solidaria, demostración de recursos financieros, técnicos o materiales, pluralidad de clientes, equipos, inversión de capital, etc.– que prácticamente sacarán del mercado a las micro y pequeñas empresas que se dedicaban a brindar estos servicios a las empresas usuarias o principales.

En efecto, el artículo 2 de la Ley N° 29245 establece que se entiende por tercerización a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo y cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

Esto significa, en pocas palabras, que para que se pueda brindar el servicio de tercerización la empresa debe ser altamente especializada y solvente. Entonces, una microempresa que recién inicia actividades, ¿podría ofrecer estos servicios? Muy probablemente, no. Y, lo que es más difícil de entender, tampoco podría hacerlo una gran empresa que pretenda incursionar en un rubro distinto al que ya operaba porque no cumpliría con el requisito de la especialización.

Esto no solo es un atentado a la libertad de empresa de los micro y pequeños empresarios, y también a la gran empresa, sino también una estocada directa al pujante dinamismo exportador que nuestro país puede exhibir en los últimos tiempos. Muchas microempresas han surgido en los últimos años gracias a la oportunidad que tienen de desarrollar una determinada labor a favor de los exportadores. Con esta norma, ese crecimiento corre un alto riesgo.

Como diversos especialistas han señalado, la norma no resulta beneficiosa, sino todo lo contrario, generaría –entre otros problemas– infranqueables barreras para las pequeñas empresas. Algo que los congresistas al parecer no han tenido tiempo de advertir, tal vez porque andan más preocupados en conocer si un congresista mató o no a un perro faldero que, lamentablemente, no era del hortelano.