Si me roban (el auto), tú (centro comercial) respondes… ¿siempre?

Debido a los robos ocurridos recientemente en conocidos centros comerciales de la capital, en las últimas semanas se ha puesto nuevamente en debate la necesidad de aprobar una norma que haga responsable a estas empresas por las pérdidas y/o robos que puedan sufrir los autos que parquean en sus estacionamientos.

En el Congreso de la República existe una propuesta legislativa que pretende regular el tema. Se trata del Proyecto de Ley N° 01612/2007-CR, que actualmente ya cuenta con dictamen favorable de la Comisión de Transportes y que en su artículo 1 busca establecer la obligación de todo proveedor que brinde el servicio privado de estacionamiento vehicular y cochera de velar por la seguridad de los vehículos bajo su custodia y, en caso de que “se produzca robo o hurto del vehículo, sea este parcial o total, el proveedor del servicio será responsable por el daño causado”.

Como suele ocurrir con muchas propuestas que aparentemente buscan tutelar al consumidor, este proyecto tal como está redactado resultaría más lesivo para sus intereses. Nos explicamos. Imponer a todos los proveedores la obligación de responder por estas pérdidas ocasionaría evidentemente dos situaciones: que prefieran evitar dicha contingencia y, por lo tanto, eliminen el servicio de estacionamiento que ofrecían a sus clientes o, de lo contrario, cobrar considerables tarifas de parqueo para pagar el servicio de vigilancia y costear la eventualidad de que deban hacerse responsables por el robo de algún vehículo.

Por ello, antes de formular propuestas con buenas intenciones, pero con efectos nocivos, es preferible analizar el estado real de la cuestión y procurar alguna reforma puntual. Así, debemos recordar que actualmente en el Indecopi existe una tendencia dual. Si el servicio de estacionamiento es ofrecido por un proveedor como un elemento principal de su negocio, esto es, cuando estamos frente a playas de estacionamiento que cobran por brindar el servicio de cuidado y vigilancia de vehículos, resulta obvio que no pueden excusarse de la obligación de responder ante la eventual pérdida o robo de los vehículos dejados en su custodia.

Criterio distinto tiene el Indecopi cuando estamos ante proveedores que ofrecen estacionamientos gratuitos de manera complementaria a su negocio principal. Piénsese en una tienda de comida rápida o un banco que ofrece zonas de parqueo a sus clientes mientras estos efectúan sus compras o realizan sus transacciones. En este caso, el Indecopi entiende que solo el proveedor será responsable por el robo o pérdida del vehículo si es que no informó adecuadamente al consumidor de que el servicio de parqueo no implicaba además el deber de custodia y vigilancia del vehículo. En otras palabras, si este proveedor coloca un cartel en el que se exime de responsabilidad por la eventual pérdida o robo, no sería responsable por estos hechos.

Este criterio fue expuesto en la Resolución Nº 0269-AA/TDC-INDECOPI, en la que se sancionó a McDonald’s por no brindar un servicio idóneo a los clientes de uno de sus establecimientos, al no informar a estos que no existía servicio de vigilancia en los estacionamientos del local. Como estableció dicha jurisprudencia administrativa, “debe tenerse en cuenta que el proveedor es responsable por la idoneidad de todo el servicio, incluyendo atributos adicionales como el estacionamiento, que da ventajas a su oferta frente a la de otros competidores. Ello, salvo que el proveedor informe de manera clara y suficiente que no presta el servicio de vigilancia” (el resaltado es nuestro).

Es en el extremo final que no estamos de acuerdo con el criterio del Indecopi. Nosotros consideramos que la “información” que el proveedor entrega a los consumidores no solo es aquella que aparece colgada en un cartel al ingreso de las playas de estacionamiento (este sería un criterio muy restrictivo y demasiado rústico para ser determinante) sino también lo es toda aquella que se percibe al ingresar a un centro comercial.

Por ejemplo, si pese a no efectuarse cobro en una playa de estacionamiento, esta tiene servicio de vigilancia, existe personal de seguridad, se entregan boletas de ingreso e identificación o algún otro elemento que permita al consumidor presumir que está dejando su vehículo en un estacionamiento seguro, pues dicho proveedor deberá hacerse cargo de responder por las pérdidas o robos que puedan afectar a los vehículos de sus clientes. Y para ello no es necesaria una norma que extienda sin discreción dicha responsabilidad a todos los proveedores que ofrezcan estacionamientos (con los efectos nocivos ya comentados) sino solamente basta un cambio de criterio en la justicia administrativa. Tal vez sea una alternativa menos noticiosa, pero más eficaz.

Un nuevo ensayo concursal en ciernes: el proceso especial concursal

El 3 de julio del 2009, el Poder Ejecutivo presentó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 3368/2008-PE, con el carácter de urgente, por el cual se pretende incorporar en nuestro sistema concursal el denominado “proceso especial”. Mediante este proceso se podría iniciar un concurso a una empresa deudora en aquellos casos en los que se pudieran acreditar créditos vencidos por más de 90 días superiores a 15,000 UIT (aproximadamente 15 millones de dólares).

Las críticas a esta propuesta legislativa no se han hecho esperar. Incluso se ha cuestionado y afirmado que el proyecto esconde un interés interventor del gobierno para tomar por asalto la administración de algunas empresas, especialmente una minera (Doe Run) y otras de telecomunicaciones, bajo la excusa de su situación de insolvencia. Las dudas son fundadas por los antecedentes. No sería la primera vez que se crea un proceso concursal para intervenir premeditadamente a algunas empresas en particular. Recuérdese lo que sucedió en la época fujimorista con el denominado procedimiento transitorio aprobado mediante Decreto de Urgencia Nº 064-99 (01/12/1999) que estableció normas para el desarrollo de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, o los cuestionados procesos concursales que se efectuaron durante la Administración Toledo.

Ahora, lo más cuestionable de este reciente proyecto de ley presentado por el Ejecutivo es que los sujetos legitimados para solicitar el inicio del proceso especial serían no solo los acreedores titulares del crédito sino también los trabajadores, incluso aunque no se les adeudara créditos pendientes de pago, pero que podrían alegar la deuda frente a otros. Se buscaría entonces que los trabajadores se conviertan en una suerte de “delatores” de sus empleadores sobre las deudas que tengan con terceros, lo cual de por sí es cuestionable porque rompe todos los esquemas preestablecidos para el inicio de un proceso concursal, que siempre han requerido la iniciativa y participación directa de los auténticos acreedores o, en su defecto, del propio deudor.

Por otro lado, este proceso especial sería un proceso veloz: cinco días para que la autoridad verifique la existencia de los créditos y cinco días para que convoque a audiencia y declare el concurso, procediendo el Indecopi a nombrar –y aquí el otro aspecto cuestionable de la propuesta– a un administrador extraordinario, quien solo podrá ser removido por la junta de acreedores cuando esta se encuentre instalada, seguramente meses después, cuando ya se haya reconocido a los titulares de los créditos.

Este administrador extraordinario asumiría la conducción del patrimonio en crisis, independientemente de cuánto demore el reconocimiento de créditos y la instalación de la junta de acreedores. En ese sentido, el administrador extraordinario asumirá la administración del deudor sustituyendo en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, represen-tantes legales y apoderados. Asimismo, desde la fecha de notificación al deudor con la resolución que declara la situación de concurso quedarán en suspenso la competencia de la junta general de accionistas o junta de socios o de asociados, cuyas funciones quedarán reservadas para la junta de acreedores desde el momento en que se instale.

Actualmente, dicho proyecto se encuentra en la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, así como en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, esperán-dose que en los próximos días se emita dictamen sobre el particular y sea debatido al iniciarse la Segunda Legislatura Ordinaria del Congreso. Valdría la pena que en las comisiones se realice los ajustes necesarios al proyecto de ley para eliminar o relativizar los dos cuestionamientos que hemos descrito líneas arriba. La seguridad de nuestro sistema concursal lo requiere.

Mas vale prevenir que lamentar: la necesidad de regular el procedimiento de consulta previsto en el Convenio OIT 169

Más allá de sus connotaciones políticas, la derogación de los Decretos Legislativos Nºs 1064 y 1090 ha permitido difundir en la comunidad la obligación que tiene el Estado de consultar a los pueblos indígenas y tribales no solo antes de entregar a un privado la concesión para la explotación de un recurso natural ubicado en sus territorios o que pueda afectarlos, sino también cuando se redacten normas legales que puedan tener los mismos efectos.

Sin embargo, el Estado tiene una obligación adicional (aún incumplida) que permitiría precisamente viabilizar este derecho. Nos referimos a la necesidad de reglamentación del procedimiento de consulta a los pueblos indígenas y tribales.

En efecto, el inciso a) del artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales claramente establece la obligación de los Estados de consultar a dichos pueblos, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Esto determina la obligación del Estado de crear ese “procedimiento apropiado” que permita orientar la labor de las autoridades públicas y la participación de la ciudadanía en busca del entendimiento que evite hechos de desborde popular como los que hemos vivido en Bagua y otras ciudades del interior del país.

En dicho procedimiento deberá diferenciarse los casos en los que el Estado solo tiene el deber de consultar de aquellos otros en los que además debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas. En el primer caso, el propio Convenio N° 169 establece que el Estado estará obligado a activar el procedimiento de consulta antes de que se adopten medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar a los pueblos nativos. Esto es, la consulta deberá preceder a la entrega en concesión de un recurso natural a favor de un privado o antes de aprobarse un dispositivo legal (lo que no sucedió con los decretos legislativos cuestionados).

Vale recordar que esta consulta no es vinculante, en el sentido de que lo expresado por las comunidades no es obligatorio para el Estado. En otras palabras, una vez llevada la consulta en forma debida, el Estado estará habilitado para actuar incluso en contra de lo expresado por estas comunidades. En consecuencia, el pueblo indígena o tribal puede haberse opuesto a la propuesta gubernamental, pero el Estado podrá seguir con su criterio, claro está, justificando su accionar y asegurando el desarrollo de dichos pueblos mediante beneficios directos y/o indemnizaciones, así como haciéndolos partícipes de lo que se obtenga por la explotación económica.

El segundo caso –esto es, cuando el Estado además de proceder a la consulta deberá también obtener el consentimiento de la comunidad nativa– solo procede cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un impacto considerable dentro del territorio de la comunidad nativa, conforme lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 28 de noviembre de 2007 recaída en el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (párrafo Nº 134). A contrario sensu, no se requerirá el consentimiento expreso de los pueblos nativos cuando se trate de la aprobación de dispositivos legales, bastando para ello con efectuar el procedimiento de consulta.

No obstante, tal como lo reconoce la propia sentencia de la Corte Interamericana antes mencionada, incluso en este segundo supuesto el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad de los nativos sobre sus tierras cuando la explotación sea favorable a los intereses de la sociedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) sean proporcionales; d) tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática; y, e) no implique una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes.

Pero para que esto funcione, y no se repitan escenarios de convulsión social como los vividos hace pocos días en nuestro país, es deber del Estado (del Congreso de la República, para ser exactos) aprobar un procedimiento de forma general, mediante una ley que sea aplicable (directa o supletoriamente) a todos los casos que puedan presentarse en el futuro. Hoy en el Perú solo existen algunos dispositivos legales sectoriales que recogen (y no regulan) el procedimiento de consulta de una forma integral y clara; es evidente que esto no es suficiente y por los hechos recientes es una obligación más que urgente el que se apruebe dicho dispositivo. La tranquilidad social, elemento básico para el crecimiento económico, así lo exige.

¿Por qué no se elimina la justicia contencioso-administrativa?

Dentro de seis meses serán los juzgados especializados en lo contencioso-administrativo los que conozcan en primera instancia las demandas que se presenten contra las resoluciones de los órganos colegiados (Tribunal del Indecopi, Tribunal Registral, Tribunal Fiscal, OSCE, etc.). Estas demandas contencioso-administrativas ya no se presentarán ante la Corte Superior sino, como decimos, ante el juez especializado o, en los lugares que no exista dicho órgano, ante el juez civil o mixto.

Esto en razón de lo dispuesto por la reciente Ley Nº 29364 del 28 de mayo de 2009, norma que no solo ha reformado sustancialmente el régimen de la casación (que es lo que más ha llamado la atención) sino que también ha modificado las competencias de diversos órganos jurisdiccionales (lo que ha pasado algo desapercibido), entre ellas la que comentamos líneas arriba.

Sobre el particular es válido preguntarse si esta medida será efectiva o no en la difícil tarea de evitar que la justicia contencioso-administrativa siga siendo tan lenta e ineficiente. Y es que el sistema actual es realmente alarmante. Recuérdese el paradigmático caso de la concertación del precio del pollo que ya lleva más de doce años sin ser resuelto en la Corte Suprema, luego que en el Tribunal del Indecopi se llegara a una resolución –estemos de acuerdo o no con ella– coherente y basada en un análisis realmente especializado sobre la materia.

Si este caso hubiese sido conocido por un juez especializado, y no por la Sala Superior, ¿habría demorado más? Nunca lo sabremos con exactitud, pero es fácil intuir que sí. Y además, ¿sería resuelto de mejor manera?

Decimos esto porque si somos honestos, ¿acaso un juez, o cualquier abogado, puede ser capaz de ser un buen conocedor de tantos temas complejos, como el derecho de consumo, competencia desleal, libre competencia, propiedad, sociedades, impuestos, etc? Esto es realmente imposible o un don solo reservado para mentes tan brillantes como escasas. Sin embargo, es esta la responsabilidad que se le está dando a los jueces de los 27 juzgados contencioso-administrativos que existen en la Corte Superior de Lima.

Por ello, coincidimos plenamente con lo que apunta César Luna-Victoria en un reciente comentario, que esta reforma determinará que el juez especializado resuelva “aplicando aquello que domina mejor: las reglas procesales. Lo corriente será renunciar al análisis de los hechos económicos”, que –nosotros agregamos– tanto impacto e importancia tiene en los casos sobre propiedad intelectual, competencia desleal, impositivos, concursales y demás.

Desde hace buen tiempo se viene discutiendo si resulta conveniente que las decisiones emitidas por los colegiados administrativos tengan que ser discutidas en el Poder Judicial. Nuestra experiencia nos dice que el tránsito de un sitio a otro suele implicar una preocupante disminución en el nivel de análisis. Dicho en otros términos, los vocales superiores, salvo honrosísimas excepciones, no suelen conocer las complejidades propias de estas materias y suelen resolver equivocadamente y/o sobre la base de normas del Derecho común que no siempre suelen ser aplicables. ¿Tenemos razones para pensar que los jueces especializados pueden modificar este gris panorama? Lastimosamente no.

No somos ajenos al hecho de que lo que proponemos necesita una reforma constitucional (verbigracia, los artículos 139 y 148), pero consideramos que otorgar al Indecopi, al Tribunal Fiscal, Registral y demás órganos colegiados la última palabra en la justicia administrativa es más eficiente de lo que sucede ahora, pues la especialización del Derecho reclama de verdadera especialización en la resolución final de los conflictos que se presentan en cada una de sus ramas. Claro, decimos esto sin desconocer la necesidad del control constitucional vía amparo cuando se haya afectado el debido procedimiento administrativo (por supuesto que la justicia constitucional actualmente también tiene muchos excesos y deformaciones, pero eso es otro tema).

¿Es el caso Supa un supuesto de discriminación?

En las últimas semanas ha causado mucha controversia una portada del diario Correo en la que se aprecia un texto escrito por la congresista Hilaria Supa en un muy deficiente español. Se ha mencionado, no solo a nivel político sino también académico, que dicha portada constituyó un grave acto de discriminación sobre la condición de quechuahablante de la legisladora, así como una afectación a su derecho a la intimidad y al honor.

No solo ha sido el Congreso el que ha publicado comunicados de rechazo por la información difundida por el mencionado matutino, sino también no pocas organizaciones de la sociedad civil han hecho lo propio, con el argumento común de que la legisladora habría sido discriminada en su condición de quechuahablante. Más allá de los apasionamientos, consideramos adecuado expresar algunas ideas sobre el particular.

Para ello considero necesario recordar que el numeral 19 del artículo 2 de la Constitución garantiza a las personas el derecho a su identidad étnica y cultural, estableciendo que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Agrega este dispositivo constitucional que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Lo anterior impone al Estado la obligación positiva de asumir los costos necesarios para que el quechuahablante pueda expresarse y hacerse entender cuando se dirija a una autoridad.

Por lo tanto, la legisladora Supa, tenía (y tiene) todo el derecho de expresarse únicamente en su lengua materna. Es más, ella puede decidir nunca aprender español, en cuyo caso nadie podría exigirle que lo aprenda ni mucho menos difundir que tiene un grado de analfabetismo en dicho idioma. De haber sucedido esto (o sea, que la señora Supa hubiese decidido expresarse en quechua en su trabajo parlamentario), la información propalada por Correo sería no solo un acto discriminatorio sino también una grave afectación a la intimidad y al honor, pues se estaría divulgando el pésimo manejo del idioma español de alguien que es exclusivamente quechuahablante y se estaría afirmando que la ignorancia del español es un demérito por sí mismo.

Pero esto no es lo que ha sucedido en el caso Supa. Voluntariamente esta legisladora ha optado por ejercer su labor congresal utilizando el idioma español pues se expresa en dicho idioma al momento de sus intervenciones orales (en el hemiciclo y en comisiones) y también al momento de presentar y/o firmar proyectos de ley. En este escenario, sí existe un evidente interés público por conocer si la congresista Supa es capaz de articular ideas coherentes, entender y redactar decentemente en español, porque es este el idioma que ella misma ha escogido para realizar su labor parlamentaria.

¿Cómo puede negarse el interés de la opinión pública por conocer si un congresista (no solo Supa, sino cualquier otro) es o no capaz de comprender el idioma en el que se expresa? El interés público en conocer esto es evidente, tal como sucedió en semanas anteriores a estos hechos, cuando un programa televisivo difundió una carta escrita por la congresista Karina Beteta en la que también se consignaban innumerables errores ortográficos... y a nadie se le ocurrió en este caso mencionar la existencia de un acto discriminatorio.

En los casos de resolución de conflictos entre derechos fundamentales, como son el derecho a la intimidad y a la libertad de información, debe analizarse cada caso en particular para determinar si se favorece a uno u otro. En el caso que nos ocupa y por las razones expuestas, existe un interés público por conocer el grado de conocimiento del español de la congresista Supa, lo que determina que deberá favorecerse el ejercicio de la libertad de información, por lo que resulta totalmente válido –en nuestra opinión– que el diario en cuestión haya difundido esta noticia.