Cuando el Estado quiere sustituir a la competencia: el caso de los pasajes aéreos en el Código del Consumo

Una de las principales virtudes de la economía social de mercado, régimen económico al cual se adscribe nuestro país, es que permite a los particulares delimitar libremente el contenido de sus relaciones contractuales en un escenario de libre competencia. Esta supone que los precios y la calidad de los productos que se ofrecen en el mercado sean determinados por la libre interacción de los agentes privados, esto es, tanto por la oferta de los proveedores como por las preferencias de los consumidores.

Nuestro país ha gozado en los últimos años de este escenario, lo cual ha permitido la existencia de una variedad de productos en el mercado y, por consiguiente, de una disminución considerable de los precios. Esa es la lógica consecuencia de un mercado libre y competitivo, en el que los proveedores luchan entre ellos para captar las preferencias del consumidor mediante productos y servicios cada vez de mejor calidad y a precios más asequibles.

Obviamente los mercados no son perfectos y eventualmente presentan fallas, como ocurre con el abuso de la posición monopólica, la información inadecuada o asimétrica, las externalidades, etc.; sucesos que justifican la regulación cuando el mercado no puede alcanzar los resultados deseados. El problema es que a menudo la regulación en nuestro país suele ser más nociva que las propias fallas del mercado. En efecto, el mayor peligro para el crecimiento natural de la libre competencia es un Estado intervencionista, aquel que por afanes populistas o con un espíritu ingenuamente protector, formula políticas o expide dispositivos legales que pretenden sustituir o crear artificialmente los beneficios de la libre competencia.

Esto ha sucedido recientemente con algunas de las disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor (para ver texto de la autógrafa dar clic aquí), norma que al momento de redactarse estas líneas ha sido aprobada por el Congreso y que probablemente sea promulgada por el Ejecutivo en los próximos días.

Nos referimos en esta ocasión al artículo 66.7 del mencionado código, el cual –entre otras cosas– establece que a los consumidores de transporte nacional en cualquier modalidad (ómnibus, aerolíneas, transporte marítimo y fluvial) les corresponde el derecho de postergar la realización del servicio en las mismas condiciones pactadas, debiendo comunicar ello –de manera previa y fehaciente– al proveedor del servicio con una anticipación de 24 horas de la fecha y hora prevista para la prestación del servicio. Dicho artículo señala, además, que para ejercer este derecho los consumidores deberán asumir los gastos únicamente relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisión.

Es cierto que muchos consumidores, especialmente del servicio de transporte aéreo, suelen quejarse porque una vez adquiridos sus boletos no se les permite reprogramar la fecha de sus vuelos, pese a presentarse casos de enfermedad u otros de fuerza mayor que impidan al consumidor hacer uso de dicho servicio. No obstante esta situación de por sí no justifica una medida intervencionista como la enunciada en el artículo antes mencionado. Nos explicamos.

El legislador ha olvidado que, en libre competencia, los proveedores, especialmente en el mercado de transporte aéreo, suelen ofrecer pasajes a tarifas muy reducidas bajo ciertas condiciones o en temporadas bajas. Una de estas condiciones es que el consumidor asuma el riesgo de perder lo pagado por el vuelo de no presentarse a abordar el avión en la oportunidad pactada, sin posibilidad de solicitar un reembolso o reprogramar el transporte. Es un asunto de oportunidades, el reducido costo del boleto adquirido por el consumidor implica la asunción de mayores responsabilidades o la eventualidad de perder el vuelo ante una situación imprevista e inoportuna.

Obviamente, si el consumidor desea tener la posibilidad de modificar su fecha de vuelo ante algún hecho que le impida viajar en la fecha y hora originalmente prevista, podría optar por pagar la tarifa habitual o la que corresponda para que la aerolínea costee esta eventualidad. Pero si lo que se desea es acceder a un precio considerablemente menor al normal por ese servicio, el consumidor razonable debe asumir los riegos de esta operación (como el no tener el derecho de reprogramar el vuelo), lo que el proveedor deberá informar adecuada y oportunamente.

Lo anteriormente descrito, que es una consecuencia natural del mercado, ha sido caprichosamente alterado por el artículo 66.7 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Conforme a dicha norma, ahora ya no existirá el incentivo necesario para que las empresas aéreas otorguen descuentos o promociones especiales a los consumidores, pues en todos los casos deberán reconocer al consumidor el derecho de reprogramar los viajes. Con esta norma supuestamente protectora, las aerolíneas dejarán de ofrecer tarifas reducidas y más bien cargarán en el precio del pasaje el costo que les permita presupuestar las reprogramaciones en los viajes.

Lastimosamente, como suele suceder con las medidas intervencionistas, el afán de proteger a los consumidores con un mandato legal, en lugar de propiciar un escenario más competitivo, suele derivar en medidas que más bien los perjudican. Como hemos advertido, el Estado otra vez pretende sustituir a la competencia. Los resultados, estimamos, serán adversos.

El Tribunal Constitucional y su afán intervencionista en la empresa educativa

En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales las disposiciones de la Ley N° 28564 (02/07/2005) por las cuales se prohibía la creación de filiales universitarias, pues –en opinión del Colegiado, que compartimos- estas limitaban inconstitucionalmente el derecho de acceso a la educación universitaria, así como el derecho a promover y conducir instituciones educativas de conformidad con los artículos 15, 58 y 59 de la Constitución. Así lo ha establecido en la sentencia recaida en el Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 17 de junio último.

Al estimar la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la Ley N° 28564, el Tribunal ha acertado en eliminar de nuestro ordenamiento jurídico una norma que afectaba sin mayor justificación la libertad de empresa en el sector educativo. Sin embargo nuestras coincidencias con el Tribunal quedan allí, pues con ese cada vez mayor interés por, si cabe el término, paralegislar, el Colegiado ha consignado en su fallo otras tantas expresiones y conclusiones que constituyen, paradójicamente, atentados contra la libertad de empresa iguales o mayores a las que ha declarado inconstitucionales.

Sucede que el Colegiado ha precisado que, pese a la declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas, las universidades no se encuentran autorizadas a ejercer su derecho de crear nuevas filiales o facultades. Su razonamiento es que, al no existir norma que regule el procedimiento y acreditación de la creación de nuevas filiales, el ejercicio de este derecho se suspende hasta que se dicte la normativa correspondiente y se nombre a la autoridad competente para que cada filial cumpla con todos los requisitos establecidos así como con su deber de brindar un servicio educativo universitario de calidad (punto resolutivo 2). En otras palabras, el Tribunal parte de la premisa equivocada de que se requiere una norma específica, más allá de las existentes, que habilite a los particulares a realizar actividades económicas. Esto es, la iniciativa privada y la libertad de empresa estarían –bajo el razonamiento del Tribunal Constitucional- supeditadas a la aprobación de una regulación estatal.

Asimismo, el Tribunal declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo universitario, por lo que considera que deben adoptarse ciertas medidas, entre las cuales destaca “la creación de una superintendencia altamente especializada, objetivamente imparcial y supervisada eficientemente por el Estado” (punto resolutivo 4, b), que tendría por objeto evaluar a todas las universidades del país, sus filiales y así se puedan adoptar medidas para elevar su calidad educativa.

Como puede apreciarse, de todas las fórmulas regulatorias disponibles, el Tribunal Constitucional ha creido por conveniente (y se esmera en ordenarle al Estado que cumpla “inmediatamente” con su mandato) el crear una superintendencia estatal que controle la calidad educativa universitaria. Por supuesto, el Tribunal no explica en ninguna parte de su fallo las razones que justifiquen la adopción de este modelo regulatorio y por qué no resulta conveniente alguno otro. Tampoco sustenta algo que debería ser lo mínimo que se le puede exigir a quien sugiere un modelo regulatorio: por qué es necesaria la regulación. Nuestro Colegiado Constitucional simplemente decide que ese es el modelo que debe seguirse sin mayor expresión de causa. Se extraña en este fallo del Tribunal el mismo celo que el Colegiado tiene cuando anula sentencias casatorias de la Corte Suprema por defectos de motivación.

Por otro lado, ya en el éxtasis del ánimo intervencionista, el Tribunal Constitucional ordena al legislador que en la regulación en la que se establezcan las condiciones que deberán cumplir los proyectos que presenten las universidades con el objeto de crear una filial o una nueva facultad, deberá establecerse que estas solo podrán crearse en departamentos en los que se carezca de oferta educativa suficiente respecto de las carreras profesionales que se van a ofrecer, lo cual deberá estar debidamente acreditado, y sustentarse las razones de conveniencia y factibilidad para la creación de la filial o nueva facultad. Igualmente, se prohíbe expresamente la creación de filiales y nuevas facultades cuando las universidades no demuestren de manera integral que cuentan con un determinado índice de empleabilidad y colocación laboral digna entre sus egresados, pues “es deber del Estado supervisar directamente la realización de un estudio técnico sobre la aludida demanda laboral, de forma tal que la creación de nuevas filiales o facultades universitarias se adecue razonablemente a los índices de la referida demanda” (fundamento 199).

Sin desconocer que la universidad debe dotar al estudiante de las herramientas necesarias para el ejercicio de su profesión, las posibilidades de trabajo de los jóvenes profesionales es un tema que atañe directamente a la existencia de una economía estable que presente incentivos para la inversión y políticas de flexibilización laboral que generen más puestos de trabajo. Mas bien podríamos preguntarnos si algunas sentencias del Tribunal Constitucional han contribuido reducir la empleabilidad entre los jóvenes, como la recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (caso Telefónica) en la que se estableció que ante el despido arbitrario no procedía una indemnización sino la reposición, lo que en resumidas cuentas nos acercó a un régimen de estabilidad laboral absoluta en el sector privado, que es el mayor enemigo para generación de puestos de trabajo.

En resumen, nuevamente estamos ante una sentencia del Tribunal Constitucional que evidencia esa idea preconcebida de que es el Estado el que debe regularlo y supervisarlo todo, olvidando que lo más eficiente es que sea el mercado el que decida si es viable o no de unidades de negocio, en este caso, la constitución y/o permanencia de filiales o nuevas facultades.

El Código de Consumo: el debate entre las posiciones libertarias e intervencionistas

Muy interesantes las opiniones formuladas por Freddy Escobar Rozas (quien califica al Código del Consumo como fascista e ineficiente) y Roger Merino Acuña (quien replica esta tesis, y defiende la inclusión de cláusulas intervencionistas en dicho texto no sin criticar algunas imperfecciones del Código).

Es cierto que ambas opiniones fueron formuladas sobre la base de los anteproyectos del Código de Consumo y que algunas de las disposiciones comentadas ya no se encuentran en el Dictamen aprobado en mayoría por la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso, pero igual las posturas expresadas en ambos comentarios reflejan la disparidad de posiciones que existen sobre el Código de Consumo: las tesis libertarias, que consideran esta propuesta no solo como excesivamente paternalista sino también como innecesaria para regular las relaciones de consumo; y las tesis estatistas o intervencionistas, que consideran que el mejor remedio para las imperfecciones del mercado es una mayor regulación social.

Entre las tesis libertarias también destacan las de Alfredo Bullard, expuestas principalmente en sus comentarios titulados "El Código de Consumo y la ley del embudo" (parte 1 y 2), José Daniel Amado V. (Código de Consumo e Inversión Privada") y Mario Zúñiga Palomino ("¿Realmente necesitamos un Código de Consumo?").

La proliferación de opiniones es conveniente para la confrontación de ideas, por lo que es saludable que a nivel académico estas se expresen. Por eso, lo ideal y recomendable es que el texto del Dictamen (bastante defectuoso en nuestra opinión y de la de muchos críticos) sea objeto de análisis y revisión por especialistas, y que exista la posiblidad de que la sociedad civil efectue sus aportes; sin embargo, parece ser que la intención del Congreso es aprobar el Código de Consumo antes de que termine esta legislatura (jueves 24 de junio) o, en su defecto, lo haga la Comisión Permanente a inicios de julio con el propósito de que sea promulgado por el presidente de la República con ocasión de su discurso del 28 de julio. Esperemos que esto no sea así porque una norma como esta merece un mayor análisis y no debería ser aprobada de la forma tan apresurada como hasta ahora viene sucediendo.

¿Por qué los abogados tememos a la competencia?

Recientemente ha hecho noticia un proyecto de ley que se está discutiendo en la Comisión de Educación del Congreso de la República por el cual se pretende suprimir por dos años el proceso de admisión de estudiantes a las facultades de Derecho. Pero no solo eso, también se propone suspender la creación de nuevas facultades y la eliminación de las filiales que en los últimos años han aparecido en nuestro país.

Este proyecto parte de una premisa equivocada: que la existencia de muchos abogados es un problema, y que el Estado algo tiene que hacer para eliminar la sobreoferta de servicios legales. Por ello, no es extraño encontrar en la prensa a diversos especialistas que afirman que la masificación de la profesión daña el sistema de justicia y que muchos abogados es sinónimo de mediocridad. Estos son prejuicios que arrastramos desde las aulas universitarias, y como suele ser todo dogma preconcebido e incuestionable, está equivocado.

Lo que sucede es que a los abogados nos cuesta aceptar que somos como cualquier otro proveedor de servicios. Creemos que nuestra profesión es algo más que eso, una especie de apostolado del servicio de justicia. Por eso no nos damos cuenta que lo que hacemos es ofrecer un producto en el mercado que se llama "servicio legal". Y, por una simple regla económica, mientras más productos existan en el mercado (más abogados) mejores precios ("honorarios" más competitivos) para los consumidores (los clientes).

Por lo tanto, es el cliente el que se ve beneficiado con un buen número de abogados, porque podrá adquirir productos ("contratar un abogado") de acuerdo a sus posibilidades económicas. Así que no es un problema si existen 50 mil abogados en Lima y otros tantos en provincias, pues el consumidor siempre saldrá ganando.

Tal vez pueda cuestionarse lo hasta aquí expresado señalándose que el problema no es tanto el número de abogados, sino la calidad de muchos de ellos. Pues bien, a esto basta con responder que la calidad del servicio legal que el cliente desea recibir está directamente relacionada a lo que estima debe invertir en dicho servicio. Por lo tanto, si el problema legal es de tal magnitud que requiere la asesoría de un destacado profesional, un consumidor razonable estará dispuesto a pagar por una asesoría legal de calidad; si el problema es mucho más cotidiano o baladí (como suele suceder con una sucesión intestada, alimentos o divorcio, etc.) el consumidor podrá optar por un profesional menos caro.

A los abogados nadie nos gana a la hora de establecer reglas que restrinjan la libre competencia. Nos encanta generar barreras de acceso para que otros no puedan ejercer nuestra profesión (como lo hacen los profesores del SUTEP que se oponen a la Ley N° 29510, por la cual se ha autorizado que otros profesionales puedan ejerzan la docencia escolar). Por eso, los abogados tenemos que colegiarnos obligatoriamente para patrocinar en el Poder Judicial, queremos que se acrediten universidades, que se cierren filiales y universidades de escaso nivel, establecer un número mínimo de ingresantes y/o de egresados, y si se prohíbe el ingreso de nuevos estudiantes, mejor. ¿Quién sale ganando con medidas como las propuestas por el proyecto de ley antes mencionado? Solo algunos abogados, que tratan de evitar la competencia y quedarse con su pedacito de mercado... ¿Quién pierde? Todos los consumidores.

La libre competencia y la declaración de emergencia del sector azucarero

“El precio del azúcar está un poco elevado sobre su precio real. El Gobierno ha conversado con todas las empresas azucareras y no ha habido un esfuerzo concreto para bajar su costo. Entonces vamos a autorizar líneas de crédito a través del banco agrario para los importadores privados que quieran traer azúcar al Perú. Lo que queremos es que el precio del azúcar refleje su valor de producción real más el nivel de rentabilidad que debe tener toda inversión” (Fuente: El Comercio, 26/04/2001).

Estas fueron las declaraciones que emitió el premier Javier Velásquez Quesquén un día antes de que se publicara en el diario oficial el Decreto Supremo N° 003-2010-AG, del 27 de abril de 2010, por el cual se ha declarado en emergencia al sector azucarero por un plazo de 180 días y se ha autorizado al Ministerio de Agricultura y al Banco Agropecuario, por dicho periodo, a establecer una línea especial de financiamiento para la importación y comercialización del azúcar en el mercado nacional.

Sin duda, el aumento del precio de un producto (especialmente uno tan sensible como es el azúcar) es un tema que preocupa a todos. Pero, ¿esto habilita al Estado para interferir en el mercado y sugerir que los productores concerten precios o, de lo contrario, subsidiar a otros competidores con créditos estatales (el crédito barato es en el fondo un subsidio) para otorgarles ventajas competitivas indebidas? La respuesta es obviamente negativa.

En una economía social de mercado (régimen económico de nuestro país, según el artículo 58 de la Constitución) el precio en un mercado no regulado se fija de acuerdo con el libre juego de la oferta y la demanda. Por lo tanto, el Estado en estas situaciones no puede ni está legitimado para constituirse en un generador de desigualdades competitivas, otorgando créditos a tasas preferenciales que no podrían ser obtenidas en el mercado financiero, o para incentivar acuerdos colusorios entre productores.

Sería (lamentablemente, es) el mundo al revés: un Estado propiciando conductas que están vedadas no solo por dos de las principales normas del Derecho de Mercado (la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la Ley de Represión de la Competencia Desleal), sino también por la Constitución.

La labor del Estado y, en particular, la labor del Indecopi en un escenario de aumento injustificado de precios en un mercado no regulado debe estar orientada a dos funciones. Por un lado, actuar como abogado de la competencia, esto es, propiciar un entorno competitivo no solo mediante reformas estatales (simplificación administrativa y reducción de externalidades negativas) que permitan el ingreso de mayores agentes económicos, sino también creando una cultura de la competencia entre consumidores y productores.

Y, por otro lado, investigar y sancionar debidamente si es que el aumento de precios se debe –como se especula– a prácticas colusorias horizontales, tales como fijación concertada de precios, limitación o control concertado de la producción, negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra, o algún otro supuesto contemplado en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo N° 1034.

En otras palabras, el Estado no puede intervenir y remediar fallas de mercado incentivando o propiciando la concertación de precios en mercados no regulados, sino para investigar y sancionar cuando se ha comprobado que algunos proveedores han incurrido en prácticas anticompetitivas. Esta es la importante labor que le compete a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, que cuenta con facultades para imponer sanciones ejemplares que desincentiven estas conductas.