Lo desleal e inconstitucional: compra de RepsolPerú infringe la Constitución

En los medios ha trascendido que anoche, en reunión a puerta cerrada en Palacio de Gobierno, el presidente Ollanta Humala habría comunicado oficialmente al presidente ejecutivo de la petrolera Repsol, el español Antonio Brufau, el interés del Estado Peruano por adquirir el 51,3% de acciones de la empresa de refino en nuestro país, que incluye la Refinería La Pampilla, ubicada en Ventanilla (Callao), sus 333 estaciones de servicio distribuidas en el país y la envasadora SolGas.

El interés del Estado peruano por adquirir Repsol Perú ha sido ratificado por las declaraciones públicas del presidente del Consejo de Ministros, Juan Jiménez Mayor, quien ha confirmado el interés del gobierno de adquirir los activos de Repsol en el Perú. La justificación del Premier para dicha compra ha sido "la necesidad de garantizar el abastecimiento energético del país".

Son muchos los argumentos para criticar y desmentir desde el plano económico esta frase y evidenciar el gravísimo error que cometería el Estado de concretarse esta compra. Cada vez parece más evidente que este gobierno intenta volver a poner de moda las fracasadas ideas económicas de las décadas de 1970 y 1980, pues sostener que el sector energético se encontraría más seguro si queda en manos del Estado es una idea insostenible, tal como el editorial de El Comercio de hoy ha demostrado con evidentes argumentos.

Por nuestra parte nosotros solo queremos recordar las razones por las cuáles esta compra infringe la Constitución. Para ello debemos recordar que el segundo párrafo del  artículo 60 de nuestra Carta Política recoge el llamado principio de subsidiariedad del Estado en materia económica, al establecer que "Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional". Igualmente el artículo 61 señala que "el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas".

Veamos entonces cómo las intenciones del gobierno no solo colisionan sino pretenden infringir el mandato constitucional.

Primero, se estaría violentando el principio de subsidiariedad, pues a la fecha no existe una norma expresa que le haya facultado al gobierno a realizar actividad empresarial para convertirse en propietario (accionista mayoritario) de una empresa de refinamiento y comercialización de petróleo. Eso está vedado por la Constitución. Incluso no existen razones de interés público o de manifiesta conveniencia nacional que avalen esta muy cuestionable decisión. Recuérdese, además, que en el 2009, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual aprobó un precedente de observancia obligatoria que interpretó la aplicación del artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044, el cual califica como acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas el desarrollo de actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la Constitución Política del Perú (ver Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI); precedente que el Estado peruano estaría incumpliendo con la compra de las acciones de RepsolPerú .

Y, en segundo lugar, el Estado tiene el mandato constitucional de facilitar la libre competencia. No obstante, siendo dueña de una empresa comercializadora de petróleo y sus derivados (gasolina, etc.) entrará al mercado para competir no solo desleal sino ilegalmente con los proveedores privados de dicho servicio, pues las planillas de sus trabajadores no se pagarán necesariamente con las utilidades obtenidas, tendrá al erario público como fuente de financiamiento, no tendrá aversión al riesgo, etc. En resumen, la compra de RepSolPerú no solo es económicamente equivocada, sino que se encuentra vedada por nuestro ordenamiento legal. Lamentablemente el actuar del gobierno parece desconocer el mandato constitucional.

Zapatero a tus zapatos: Un precedente que busca ordenar la actividad empresarial del Estado

Recientemente la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha emitido un importantísimo precedente de observancia obligatoria que podría ser el inicio del fin de la inconstitucional intromisión del Estado en diversas actividades empresariales.

En efecto, pese a estar prohibido expresamente por el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución (“solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”), puede advertirse en algunos segmentos del mercado la existencia de oferta estatal de bienes y servicios que no solo incumple los requisitos exigidos por nuestra Carta Política sino que también compite deslealmente con la empresa privada. ¿Qué hace por ejemplo Editora Perú comercializando el periódico que se adjunta al diario oficial El Peruano? ¿Por qué el Ministerio de Justicia tiene que comercializar ediciones impresas de legislación nacional cuando existe un número significativo de editoriales privadas que hacen lo mismo? O, ¿cómo justificar que en algunos hospitales del Estado se creen clínicas que compitan con los privados en el mercado de la salud?

Conscientes de este problema, mediante la dación del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, el legislador estableció como un supuesto de violación del principio de subsidiariedad (y, por lo tanto, un caso de competencia desleal), la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución.

Pues bien, aplicando dichas reglas, la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 ha emitido la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI, que constituye precedente de observancia obligatoria (en adelante, el Precedente), en el que se ha establecido que para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo, recogiendo en ese extremo lo que señala el artículo 60 de la Constitución. No obstante, en el Precedente se precisa que dicha ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad. En ese sentido, no pueden admitirse autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación, que en muchos casos sustentan la actividad empresarial de muchas empresas y entidades del Estado.

En segundo lugar, el Precedente establece que debe analizarse si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial. En este punto, se precisa que deberá analizarse si la actividad empresarial del Estado concurre con dos empresas privadas no vinculadas, con sola una empresa privada o sin competencia.

Así, en caso la actividad estatal se presente en un mercado en el que concurren dos o más empresas privadas no vinculadas, la entidad o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden absorber la demanda que se liberaría en caso aquella se retire y, de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberaría.

En el supuesto de que la actividad empresarial del Estado concurra con solo una empresa privada, el Precedente establece que, para concluir que la intervención estatal no es subsidiaria, deberá constatarse que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existan barreras que limiten la entrada de competidores potenciales.

Y, cuando no exista oferta privada y solo participe la empresa o entidad estatal, se deberá evaluar la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable es que el Sector Privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras significativas a la entrada de la participación también será subsidiaria, salvo que se concluya que la propia presencia de la empresa o entidad estatal constituya la barrera que desincentiva la entrada de los privados, en cuyo caso deberá cesar esta actividad estatal.

En resumen, se trata de un Precedente que consideramos es un paso importante para empezar la complicada pero necesaria labor de retirar al Estado de aquellos sectores en los que es ineficiente y que por mandato constitucional no debería estar, como es la actividad empresarial; a fin de conducirlo a temas en los que sí debería ocuparse: los temas asistenciales. Ojalá que este sea el primero de una seguidilla de casos en los que el Indecopi ordene el cese definitivo e inmediato de la prestación de bienes y servicios por parte del Estado en tanto no cumplan con lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución.