Zapatero a tus zapatos: Un precedente que busca ordenar la actividad empresarial del Estado

Recientemente la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha emitido un importantísimo precedente de observancia obligatoria que podría ser el inicio del fin de la inconstitucional intromisión del Estado en diversas actividades empresariales.

En efecto, pese a estar prohibido expresamente por el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución (“solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”), puede advertirse en algunos segmentos del mercado la existencia de oferta estatal de bienes y servicios que no solo incumple los requisitos exigidos por nuestra Carta Política sino que también compite deslealmente con la empresa privada. ¿Qué hace por ejemplo Editora Perú comercializando el periódico que se adjunta al diario oficial El Peruano? ¿Por qué el Ministerio de Justicia tiene que comercializar ediciones impresas de legislación nacional cuando existe un número significativo de editoriales privadas que hacen lo mismo? O, ¿cómo justificar que en algunos hospitales del Estado se creen clínicas que compitan con los privados en el mercado de la salud?

Conscientes de este problema, mediante la dación del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, el legislador estableció como un supuesto de violación del principio de subsidiariedad (y, por lo tanto, un caso de competencia desleal), la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución.

Pues bien, aplicando dichas reglas, la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 ha emitido la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI, que constituye precedente de observancia obligatoria (en adelante, el Precedente), en el que se ha establecido que para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo, recogiendo en ese extremo lo que señala el artículo 60 de la Constitución. No obstante, en el Precedente se precisa que dicha ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad. En ese sentido, no pueden admitirse autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación, que en muchos casos sustentan la actividad empresarial de muchas empresas y entidades del Estado.

En segundo lugar, el Precedente establece que debe analizarse si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial. En este punto, se precisa que deberá analizarse si la actividad empresarial del Estado concurre con dos empresas privadas no vinculadas, con sola una empresa privada o sin competencia.

Así, en caso la actividad estatal se presente en un mercado en el que concurren dos o más empresas privadas no vinculadas, la entidad o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden absorber la demanda que se liberaría en caso aquella se retire y, de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberaría.

En el supuesto de que la actividad empresarial del Estado concurra con solo una empresa privada, el Precedente establece que, para concluir que la intervención estatal no es subsidiaria, deberá constatarse que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existan barreras que limiten la entrada de competidores potenciales.

Y, cuando no exista oferta privada y solo participe la empresa o entidad estatal, se deberá evaluar la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable es que el Sector Privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras significativas a la entrada de la participación también será subsidiaria, salvo que se concluya que la propia presencia de la empresa o entidad estatal constituya la barrera que desincentiva la entrada de los privados, en cuyo caso deberá cesar esta actividad estatal.

En resumen, se trata de un Precedente que consideramos es un paso importante para empezar la complicada pero necesaria labor de retirar al Estado de aquellos sectores en los que es ineficiente y que por mandato constitucional no debería estar, como es la actividad empresarial; a fin de conducirlo a temas en los que sí debería ocuparse: los temas asistenciales. Ojalá que este sea el primero de una seguidilla de casos en los que el Indecopi ordene el cese definitivo e inmediato de la prestación de bienes y servicios por parte del Estado en tanto no cumplan con lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución.

En el Perú se necesitan 15 años para sancionar a empresas por concertar precios

Han transcurrido más de 12 años para que la Corte Suprema finalmente confirme la sanción que Indecopi impusiera en 1998 contra doce empresas avícolas por concertar precios en la venta del pollo en Lima y Callao entre 1995 y 1996, el recordado Caso de los pollos.

En realidad fueron más de quince años los que la justicia se tomó para sancionar definitivamente uno de los supuestos más graves de las prácticas colusorias horizontales: la denominada concertación de precios. La demora en la aplicación de la sanción definitiva en este paradigmático caso de libre competencia en nuestro país nos lleva a tomarnos con alguna reserva y sugerir mucha paciencia a los consumidores ante el anuncio reciente que ha hecho Indecopi sobre el inicio de un proceso sancionador contra siete cadenas de boticas y farmacias por concertar precios. La pregunta es obvia: ¿tendremos que esperar más de una década para que las farmacéuticas infractoras sean sancionadas?

Tal como se establece en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo Nº 1034, se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Uno de estos supuestos, no solo el más emblemático sino el más nocivo contra los consumidores y el proceso competitivo en sí, es la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. Es justamente esta modalidad en la que incurrieron las empresas avícolas, pues estas no pudieron demostrar que el incremento del precio del pollo a mediados de la década pasada no se justificó en razones propias del mercado. Es por esta misma conducta que actualmente las empresas farmacéuticas vienen siendo investigadas de oficio por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi.

La mencionada norma establece que dichos acuerdos están absolutamente prohibidos (art.11.2). No obstante el camino que debe seguirse para sancionarlos es excesivamente largo: luego de discutir en dos instancias la existencia del acuerdo colusorio ante el órgano administrativo especializado (primero ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y luego ante el Tribunal del Indecopi), el sancionado puede acudir al Poder Judicial mediante la demanda contencioso-administrativa para que, se revise si se ha presentado una causal de nulidad del procedimiento administrativo.

En consecuencia, en sede judicial nuevamente se vuelve a discutir en dos grados y ante una eventual casación lo que ya se ha discutido ante el órgano administrativo y, por qué no decirlo, ante jueces poco expertos en estos temas. Y, además, el sancionado cuenta con la vía constitucional para cuestionar la infracción al debido proceso en sede judicial, lo que puede significar una nueva revisión del fondo del asunto ante los jueces constitucionales (lo que en diversos casos ha ocurrido en el Tribunal Constitucional). En suma, son 8 instancias, entre administrativas y judiciales, las que tendrían que transitarse para sancionar definitivamente a las empresas infractoras.

En el Caso de los pollos los sancionados no han acudido aún a la vía constitucional, pero no sería extraño que lo hicieran. Si es así, probablemente aún no se habría escrito la última página de esta historia con esta pésima señal al mercado: concertar precios en el Perú no genera consecuencias, porque si su costo (la multa) puede diluirse en más de quince años entonces puede ser asumido sin mayor problemas.

¿Seguro obligatorio para acceder al crédito? Una nueva medida paternalista que entorpece la libre contratación

Para algunos burócratas del Ministerio de Salud poco importa la libertad de contratación. De otra manera no puede explicarse las razones por las cuales se ha aprobado el Decreto Supremo N° 034-2010-SA, publicado el 25 de noviembre último, en el que, con el afán de agilizar los mecanismos de afiliación al aseguramiento universal en salud (AUS, en adelante), se pretende obligar a todas las personas que deseen acceder a un crédito bancario a contratar previamente un seguro.

En efecto, el mencionado decreto supremo establece en su artículo 3 que, en concordancia con el mandato de obligatoriedad contenido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley N° 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, la población residente en el país deberá acreditar previamente su afiliación al AUS para obtener desembolsos de créditos del sistema financiero, cualquiera sea su monto. Igualmente, en el artículo 4, el decreto supremo establece que todas las instituciones públicas, privadas o mixtas, son responsables de verificar que las personas que se encuentren bajo su ámbito de actividades, cualquiera sea su vinculación contractual, se encuentren afiliadas a un régimen de AUS.

La Ley N° 29344 establece que el aseguramiento universal en salud tiene como característica su obligatoriedad. Esto de por sí ya es cuestionable, porque la obligación de afiliarse a algún régimen de aseguramiento en salud es un medida excesivamente paternalista que no parece resistir un análisis de razonabilidad y proporcionalidad. Pero lo más criticable es que se establezca que el incumplimiento de esta obligación de afiliación genere la sanción a los particulares de no poder celebrar actos jurídicos o de no acceder a créditos en el sistema financiero. ¿Que autoridad detenta el Ministerio de Salud para restringir de esta manera la libertad de contratación de los individuos?

Por otro lado, ¿acaso el aseguramiento universal de salud no debe entenderse como un proceso progresivo de cobertura de la población? Si es así, ¿cómo es que se pretende castigar a las personas que aún no cuentan con dicha afiliación con un crédito más costoso e incluso evitarles el acceso al sistema financiero? Existen, qué duda cabe, otras alternativas menos gravosas que podrían fomentar el acceso de todas las personas a un régimen de AUS (beneficios tributarios, incentivos mediante programas sociales, etc.), por lo que no hay razón alguna para pensar que una medida idónea sea el retirarlas del sistema financiero, afectando de esta manera su libertad de contratación.

El Tribunal Constitucional ha establecido, en reiterada jurisprudencia y recogiendo lo establecido por la doctrina civilista más autorizada, que el derecho a la libre contratación establecido en el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución es el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –agrega el mencionado Tribunal– es fruto de la concertación de voluntades y debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público (STC N° 0004-2004-AI/TC, f.j. 8).

Sobre la base de estos enunciados podría argumentarse que la obligatoriedad del aseguramiento para acceder a financiamiento bancario sería una norma de orden público, pero esto no resistiría el mayor análisis por dos razones: la primera es que no puede calificarse dicho mandato como uno que interesa al “de orden público” sin que siquiera se hayan fundamentado las razones de estas restricciones y porque no creemos que con esta medida se esté incidiendo en “el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial” (STC N° 3283-2003-AA/TC, f.j. 28).; y la segunda, porque un decreto supremo del sector Salud no puede ser considerado como una ley de orden público por un simple tema de jerarquía normativa.

Es, nuevamente, una medida intervencionista y paternalista que cuenta con un propósito loable, pero que afecta la libertad de contratación de las personas.

¿Es relevante informar que un producto es transgénico?

En mayo se emitió una resolución de la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal del Indecopi que dispuso que los proveedores deberán informar al consumidor si los productos que ofrecen en el mercado presentan contenido transgénico. La Resolución N° 936-2010/SC2-INDECOPI estableció que la condición transgénica de los insumos empleados en la elaboración de alimentos procesados constituye información relevante para adoptar una decisión de consumo informada.

Para arribar a esta conclusión se invoca el principio precautorio, por el cual –a criterio del referido tribunal– los consumidores son quienes deberían decidir si asumen los eventuales riesgos del consumo de elementos transgénicos. En consecuencia, los proveedores están obligados a brindar dicha información al consumidor al margen de si esta forma parte o no de la regulación técnica de rotulado de alimentos.

Recientemente, mediante la Resolución N° 1721-2010/SC2-INDECOPI (05/08/2010), la Sala ha aclarado los alcances de su anterior resolución, a fin de señalar que el deber de informar la condición transgénica de los componentes de un alimento envasado es exigible a los proveedores a partir del día siguiente de la publicación de la Resolución N° 936-2010/SC2-INDECOPI, aunque no resulta aplicable para aquellos productos fabricados o importados previamente que se encuentran en stock o en tránsito –debidamente acreditados–, ni a su comercialización posterior.

El argumento de la Sala parece ser correcto. Existen circunstancias que determinan que en los mercados no regulados el proveedor no tenga el incentivo de poner a disposición del consumidor información suficiente sobre las características de un producto y cuya percepción sea costosa para el consumidor. Y en esos casos es eficiente que se imponga al proveedor la carga de informar al consumidor sobre estas características, máxime si constitucionalmente (art. 65) se ha garantizado el derecho a la información de los consumidores, y se encarga al Estado el deber de garantizar este derecho, principalmente en temas de salud y seguridad de la población.

Sin embargo, cumplir con el deber de informar no significa suministrar cualquier información. Muchas veces, debido a una mala y/o absurda regulación, la información que el proveedor se ve obligado a entregar a los consumidores es totalmente irrelevante e incluso excesiva. Recuérdese el famoso y felizmente ya superado Precedente Telmex (Resolución Nº 0901-2004/TDC-INDECOPI) en el que el Tribunal del Indecopi, en un desmedido celo por atiborrar de información al consumidor, dispuso que la difusión de advertencias, restricciones o limitaciones de un producto, que es publicitado por radio o televisión, debería tener una exposición al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura de este en el caso de la radio. La consecuencia de esta regulación sobreproteccionista fue encarecer la publicidad porque los anuncios debían durar muchos segundos más de lo normal para describir en detalle todas las características del producto o la oferta. Esto representaba un mayor costo por publicidad, que finalmente debía pagar el consumidor, o simplemente un desincentivo para que los proveedores realicen campañas publicitarias.

El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la puesta a disposición de estos, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos que sean relevantes para que tomen una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios. Si existe un eventual daño a la salud o un elemento que científicamente se ha comprobado que podría ser perjudicial, pues vale que así se informe. Pero esto no ocurre en el tema de los transgénicos. Es más, la propia resolución del Indecopi reconoce que no existe certeza alguna de que los productos transgénicos causen daño a la salud. Entonces, ¿por qué establecer esta obligación? No creo que exista otra razón que se haya regulado sencillamente por presiones de la prensa –muy susceptible a este tema en los últimos tiempos–, que es una de las formas de regulación más nociva.

El derecho a la información y el principio precautorio no pueden ser utilizados para obligar a los proveedores a exponer todas las características de sus productos. Solo debe explicarse aquella información que es relevante. Y no puede ser relevante la idea o temor que algunos tienen de que lo transgénico sea dañino, porque no existe prueba científica concluyente que demuestre sin lugar a dudas esos supuestos efectos perniciosos.

No debe olvidarse que el exceso de información no relevante puede originar un terrible efecto: desalentar indebidamente el consumo de un producto. Todo hace indicar que la resolución del Indecopi sobre transgénicos tendrá ese resultado.

El caos del transporte público y la falta de titularidades sobre las pistas de la ciudad

Estamos muy cerca de una nueva elección municipal. Como era de esperarse, los candidatos formulan una y mil propuestas para solucionar los problemas más graves de nuestras ciudades. Uno de estos problemas es –sobre todo en Lima– el caótico transporte público.

En efecto, para nadie es desconocido que el transporte urbano de pasajeros en nuestra capital es un caos. Deficiente calidad del servicio, unidades de transporte en mal estado, conductores irresponsables, congestión vehicular, entre otros, son los problemas que aquejan a las personas que utilizan este servicio para movilizarse de sus residencias a sus centros de trabajo, de estudio o de recreación.

Ante esta situación, existen muchas voces que postulan que el Estado nuevamente se encargue de la gestión del transporte público de pasajeros (a través de una empresa como la recordada Enatru) o, en su defecto, que subsidie algunas alternativas de transporte. Estos argumentos, desde nuestro punto de vista, no solo son apresurados sino también errados.

Claro, la respuesta más fácil que no solo políticos sino también los abogados formulamos ante un problema irresoluto de mercado es proponer una mayor regulación e, incluso, una intervención empresarial del Estado. Es fácil emplear el recurso retórico de culpar al Estado por su inacción y sugerir que este asuma nuevamente la gestión del transporte. No obstante, debe recordarse que no siempre este es el mejor de los caminos, e incluso debe ser el último que se debería transitar.

En efecto, antes de pensar en una intervención regulatoria o proponer que el Estado preste el servicio de transporte, podría reflexionarse sobre el problema de los recursos comunes, vale decir aquellos recursos que están disponible y libres de cargo para cualquiera que haga uso de estos, al igual que los bienes públicos, pero que -a diferencia de estos últimos- son rivales en el consumo, esto es, el uso de una persona de estos recursos reduce la capacidad de otra persona para hacer uso de este. Las pistas de Lima son recursos comunes, asfalto en los que no existe una titularidad definida o en la que esta se atribuye a todos sin ningún costo. Pensamos que justamente la inexistencia de un régimen definido de titularidades ocasiona que este bien público (las pistas de Lima), al ser utilizado por todos, termine siendo explotado ineficientemente (o sobreexplotado), pues nadie interioriza las consecuencias de su utilización.

Existe un famoso ejemplo de Garret Hardin que explica la importancia de la asignación de titularidades sobre los recursos comunes. Me refiero a la famosa tragedia de los comunes. En ella tenemos una pradera que es propiedad de nadie, por lo que todos los ganaderos llevan a sus vacas para que consuman el pasto que allí crece. Esto irremediablemente ocasiona la pronta depredación del pasto y su deforestación, pues al no ser dicho lugar propiedad de nadie no existe el incentivo adecuado para su cuidado. Sin embargo, si esa pastura fuera propiedad de un particular, este cobraría una cantidad de dinero para que los ganaderos pudiesen ingresar, y con este dinero mantenerla en buenas condiciones, así como solamente permitiría que pasten el número adecuado de vacas.

Este ejemplo bien puede ser aplicado para explicar lo que sucede con el transporte público de pasajeros de Lima, en el que existe un claro problema de sobreexplotación de las pistas de la ciudad, así como una falta de inversión de las unidades de transporte e infraestructura generada por la ausencia de derechos de propiedad.

La propiedad tiene el mérito de internalizar las externalidades (costos o beneficios externos). Como se sabe, las externalidades pueden condicionar las conductas de las personas. Si una persona no puede internalizar los beneficios o costos, su conducta no es coherente con la escasez del bien. Esto quiere decir que si las personas no asumimos el costo de utilizar un bien, lo más probable es que hagamos un uso ineficiente de este.

Por ello, si existiese un mecanismo de pago o de regalía por el que cada propietario de unidad de transporte abonara por utilizar las más transitadas avenidas a determinadas horas, el consumo de tales vías decrecería hasta el punto de ser utilizadas eficientemente. De esta manera, el propietario de un vehículo particular solo utilizaría calles más congestionadas y en las “horas punta” si es que eso resultase inevitablemente necesario. Si no fuese así, este conductor optaría por circular en un horario distinto o en vías menos congestionadas.

Lo mismo podríamos decir del transporte masivo de pasajeros. Si estas unidades tuviesen que pagar una regalía o derecho para utilizar dichas vías en los horarios de mayor congestión vehicular, se crearía el incentivo para que en estas situaciones solo circulen las unidades necesarias de transporte, esto es, aquellas que satisfacen plenamente la demanda. Es más, una regulación como esta incentivaría que las unidades de transporte se autorregulen, para evitar las pérdidas de pagar por el uso de una vía que no será rentable.

Es esta la mejor manera en la cual se podría interiorizar las externalidades que se generan por el uso desmedido de las vías públicas por parte no solo de las unidades de transporte urbano de pasajeros sino también de los vehículos particulares. Sería una expresión de regulación social que podría dotar al servicio de transporte de los márgenes eficientes de oferta y reduciría enormemente las externalidades generadas por la sobreexplotación de nuestras pistas, pero que –además– mantendría en los privados la función de prestar este servicio, como corresponde.