Más allá de sus connotaciones políticas, la derogación de los Decretos Legislativos Nºs 1064 y 1090 ha permitido difundir en la comunidad la obligación que tiene el Estado de consultar a los pueblos indígenas y tribales no solo antes de entregar a un privado la concesión para la explotación de un recurso natural ubicado en sus territorios o que pueda afectarlos, sino también cuando se redacten normas legales que puedan tener los mismos efectos.Sin embargo, el Estado tiene una obligación adicional (aún incumplida) que permitiría precisamente viabilizar este derecho. Nos referimos a la necesidad de reglamentación del procedimiento de consulta a los pueblos indígenas y tribales.
En efecto, el inciso a) del artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales claramente establece la obligación de los Estados de consultar a dichos pueblos, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Esto determina la obligación del Estado de crear ese “procedimiento apropiado” que permita orientar la labor de las autoridades públicas y la participación de la ciudadanía en busca del entendimiento que evite hechos de desborde popular como los que hemos vivido en Bagua y otras ciudades del interior del país.
En dicho procedimiento deberá diferenciarse los casos en los que el Estado solo tiene el deber de consultar de aquellos otros en los que además debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas. En el primer caso, el propio Convenio N° 169 establece que el Estado estará obligado a activar el procedimiento de consulta antes de que se adopten medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar a los pueblos nativos. Esto es, la consulta deberá preceder a la entrega en concesión de un recurso natural a favor de un privado o antes de aprobarse un dispositivo legal (lo que no sucedió con los decretos legislativos cuestionados).
Vale recordar que esta consulta no es vinculante, en el sentido de que lo expresado por las comunidades no es obligatorio para el Estado. En otras palabras, una vez llevada la consulta en forma debida, el Estado estará habilitado para actuar incluso en contra de lo expresado por estas comunidades. En consecuencia, el pueblo indígena o tribal puede haberse opuesto a la propuesta gubernamental, pero el Estado podrá seguir con su criterio, claro está, justificando su accionar y asegurando el desarrollo de dichos pueblos mediante beneficios directos y/o indemnizaciones, así como haciéndolos partícipes de lo que se obtenga por la explotación económica.
El segundo caso –esto es, cuando el Estado además de proceder a la consulta deberá también obtener el consentimiento de la comunidad nativa– solo procede cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un impacto considerable dentro del territorio de la comunidad nativa, conforme lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 28 de noviembre de 2007 recaída en el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (párrafo Nº 134). A contrario sensu, no se requerirá el consentimiento expreso de los pueblos nativos cuando se trate de la aprobación de dispositivos legales, bastando para ello con efectuar el procedimiento de consulta.No obstante, tal como lo reconoce la propia sentencia de la Corte Interamericana antes mencionada, incluso en este segundo supuesto el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad de los nativos sobre sus tierras cuando la explotación sea favorable a los intereses de la sociedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) sean proporcionales; d) tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática; y, e) no implique una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes.
Pero para que esto funcione, y no se repitan escenarios de convulsión social como los vividos hace pocos días en nuestro país, es deber del Estado (del Congreso de la República, para ser exactos) aprobar un procedimiento de forma general, mediante una ley que sea aplicable (directa o supletoriamente) a todos los casos que puedan presentarse en el futuro. Hoy en el Perú solo existen algunos dispositivos legales sectoriales que recogen (y no regulan) el procedimiento de consulta de una forma integral y clara; es evidente que esto no es suficiente y por los hechos recientes es una obligación más que urgente el que se apruebe dicho dispositivo. La tranquilidad social, elemento básico para el crecimiento económico, así lo exige.
