En efecto, pese a estar prohibido expresamente por el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución (“solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”), puede advertirse en algunos segmentos del mercado la existencia de oferta estatal de bienes y servicios que no solo incumple los requisitos exigidos por nuestra Carta Política sino que también compite deslealmente con la empresa privada. ¿Qué hace por ejemplo Editora Perú comercializando el periódico que se adjunta al diario oficial El Peruano? ¿Por qué el Ministerio de Justicia tiene que comercializar ediciones impresas de legislación nacional cuando existe un número significativo de editoriales privadas que hacen lo mismo? O, ¿cómo justificar que en algunos hospitales del Estado se creen clínicas que compitan con los privados en el mercado de la salud?
Conscientes de este problema, mediante la dación del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, el legislador estableció como un supuesto de violación del principio de subsidiariedad (y, por lo tanto, un caso de competencia desleal), la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución.
Pues bien, aplicando dichas reglas, la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 ha emitido la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI, que constituye precedente de observancia obligatoria (en adelante, el Precedente), en el que se ha establecido que para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo, recogiendo en ese extremo lo que señala el artículo 60 de la Constitución. No obstante, en el Precedente se precisa que dicha ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad. En ese sentido, no pueden admitirse autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación, que en muchos casos sustentan la actividad empresarial de muchas empresas y entidades del Estado.
En segundo lugar, el Precedente establece que debe analizarse si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial. En este punto, se precisa que deberá analizarse si la actividad empresarial del Estado concurre con dos empresas privadas no vinculadas, con sola una empresa privada o sin competencia.
Así, en caso la actividad estatal se presente en un mercado en el que concurren dos o más empresas privadas no vinculadas, la entidad o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden absorber la demanda que se liberaría en caso aquella se retire y, de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberaría.
En el supuesto de que la actividad empresarial del Estado concurra con solo una empresa privada, el Precedente establece que, para concluir que la intervención estatal no es subsidiaria, deberá constatarse que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existan barreras que limiten la entrada de competidores potenciales.
Y, cuando no exista oferta privada y solo participe la empresa o entidad estatal, se deberá evaluar la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable es que el Sector Privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras significativas a la entrada de la participación también será subsidiaria, salvo que se concluya que la propia presencia de la empresa o entidad estatal constituya la barrera que desincentiva la entrada de los privados, en cuyo caso deberá cesar esta actividad estatal.
En resumen, se trata de un Precedente que consideramos es un paso importante para empezar la complicada pero necesaria labor de retirar al Estado de aquellos sectores en los que es ineficiente y que por mandato constitucional no debería estar, como es la actividad empresarial; a fin de conducirlo a temas en los que sí debería ocuparse: los temas asistenciales. Ojalá que este sea el primero de una seguidilla de casos en los que el Indecopi ordene el cese definitivo e inmediato de la prestación de bienes y servicios por parte del Estado en tanto no cumplan con lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución.
