La contradictoria y discriminatoria sentencia del Tribunal Constitucional sobre la anticoncepción oral de emergencia

La defensa del derecho a la igualdad –y la consecuente proscripción de la discriminación– debe ser una de las premisas básicas del accionar del juez constitucional, y principalmente del Tribunal Constitucional. Por esta razón, resulta incomprensible que dicha premisa haya sido olvidada en una reciente sentencia de este órgano colegiado y, por razones que hasta hoy no entendemos, se haya optado por discriminar a las parejas de escasos recursos económicos.

Nos estamos refiriendo a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 2005-2009-PA/TC), en la demanda de amparo presentada por la ONG Alas Sin Componenda, por la cual dicho colegiado ha ordenado al Ministerio de Salud abstenerse de distribuir de forma gratuita y a nivel nacional la denominada “píldora del día siguiente”. Esta sentencia impide a las parejas de escasos recursos económicos (y a las mujeres que hayan sufrido violación) obtener gratuitamente este método anticonceptivo, a diferencia de quienes sí tengan los recursos económicos para pagar por dicha pastilla, pues el Tribunal acepta su venta al público en las farmacias, con el único requisito de que se incluya en la posología información sobre los posibles (en opinión del Tribunal) efectos abortivos que esta pueda generar.

Si la anticoncepción oral de emergencia tiene potenciales o posibles efectos abortivos –posición que no compartimos, pero es la que asume el Tribunal–, y por ello, afecta el derecho a la vida del concebido, ¿acaso para ser coherente con su propio fallo no debió prohibir absolutamente su distribución? Entonces, primer gran error de esta sentencia: es manifiestamente discriminatoria con los más pobres.

Por otro lado, el Tribunal declara en su sentencia que no existe certeza científica sobre los alcances reales de uno de los posibles efectos de la denominada “píldora del día siguiente”, esto es, el de impedir el inicio del proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero. Ello, precisó el colegiado constitucional, generaba una duda razonable sobre la afectación al derecho a la vida del concebido, por lo que en función de los principios pro homine y precautorio, ante la supuesta incertidumbre científica se adoptó la medida de prohibir la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia.

Curioso argumento el expuesto por el Tribunal Constitucional, pues no hace falta ser tan exhaustivo para advertir que la comunidad médica y científica exenta de prejuicios religiosos niega dicho efecto abortivo. Si bien es cierto que en la posología de algunos de los productos de anticoncepción oral de emergencia se señala la posibilidad de que dicho efecto ocurra, esto figura como una posibilidad remota, tal como se presenta en la posología de los demás métodos anticonceptivos. El Tribunal parece olvidar toda la literatura médica de avanzada y los informes médicos y jurídicos presentados por instituciones como la Defensoría del Pueblo, la Academia Peruana de Salud, la Organización Mundial de la Salud, la Organización Panamericana de la Salud y el Colegio Médico del Perú. En estos informes se deja claro que si bien la ingesta de este producto puede alterar el endometrio, tal alteración o no se presentaría en la realidad o no llegaría a ser suficiente para impedir la implantación de un óvulo fecundado en el útero. Esto lleva a la conclusión de que, pese a lo señalado en la posología, no existirían tales efectos abortivos; pero para nuestro Tribunal Constitucional igual o más valor han tenido los informes presentados por la ONG Alas Sin Componenda, elaborados por organiza-ciones de clara tendencia conservadora, que los antes descritos. Segundo gran error de la sentencia: olvida o desconoce voluntariamente la literatura científica moderna.

Por último, un tercer tema que nos preocupa son las aclaraciones que han hecho los miembros del Tribunal Constitucional con las que se pretende salvar la evidente contradicción entre la sentencia expedida tres años atrás (Expediente Nº 7435-2006-PC/TC), en un proceso de cumplimiento, con la reciente sentencia que ahora comen-tamos, recaída en un proceso de amparo.

En el pronunciamiento de 2006, el Tribunal Constitucional ordenó al Ministerio de Salud que cumpliera con la distribución gratuita de la denominada “píldora del día siguiente” como lo disponían las Resoluciones Ministeriales Nºs 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM. El colegiado, sorprendentemente, ha precisado en un comunicado que este fue un proceso de cumplimiento en el que “solo se hace un análisis formal” (palabras textuales) para ordenar el cumplimiento de un acto o ley por parte de una autoridad administrativa que se ha mostrado renuente en su acatamiento. En cambio, en el proceso de amparo, como es el caso recientemente resuelto, se analiza si la política pública de salud reproductiva con relación a la anticoncepción oral de emergencia afecta o no un derecho fundamental.

Entonces, bajo esta lógica tan llamativa, ¿mediante el proceso de cumplimiento se podría solicitar la ejecución de un mandato (contenido en una norma legal o en un acto administrativo) que sea inconstitucional? ¿Acaso se está queriendo señalar que en el proceso recaído en el Expediente Nº 7435-2006-PA/TC se ordenó el cumplimiento de una norma administrativa que afecta el derecho constitucional a la vida? Es evidente que ello no puede suceder en un proceso constitucional de la libertad. No se puede exigir el cumplimiento de una norma o acto administrativo inconstitucional, pues se estaría desnaturalizando los fines de estos procesos, que es la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. Por ello, el tercer gran error de esta sentencia es que resulta manifiestamente contradictoria.

Son varias las cuestiones que llaman la atención sobre la argumentación contenida en esta sentencia del Tribunal Constitucional, que condujo a este órgano a adoptar un fallo inaudito, que no ha hecho otra cosa que dar razones más que suficientes para repensar si es que de verdad el máximo intérprete de la Constitución necesita algunos límites para su actuación. Sentencias como estas son las que llevan a pensar en dicha posibilidad.

¿Se justifica la legalización del aborto eugenésico y sentimental?

Días atrás el Congreso fue escenario de una pugna (en el sentido más literal de la palabra) entre los grupos que apoyan y se oponen a la decisión de la Comisión Revisora del Código Penal de proponer la despenalización tanto del aborto sentimental como del eugenésico.

Tal como establece el artículo 120 del Código Penal, el aborto sentimental es aquel que interrumpe un embarazo que haya sido consecuencia de una violación sexual o de una inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio; mientras que el aborto eugenésico es aquella interrupción del embarazo que se produce cuando es probable que el ser en formación nazca con graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

Más allá de que el debate sobre la despenalización de ambas conductas pueda ser una discusión estéril en razón de que la penalidad prevista para estas es no mayor de tres meses y, por lo tanto, nunca procedería la prisión efectiva para la madre que se somete a una práctica abortiva en estas situaciones, consideramos pertinente expresar nuestra opinión con relación a dicha propuesta.

En principio, consideramos que todo debate sobre el aborto debe centrarse en el análisis de cuáles son los bienes jurídicos que colisionan y cuál de estos debe ser el que debemos priorizar. Y en nuestra opinión no hay duda de que el bien jurídico que merece la mayor tutela por el Derecho es la vida de un ser humano. Todos los demás bienes en juego (la calidad de vida o la vida digna de la madre y del propio ser por nacer) deberán recibir un menor nivel de protección, siendo factible además que reciban tutela mediante otras medidas menos gravosas que la de quitarle la vida al feto.

Ahora, en el caso del aborto sentimental tampoco puede obligarse a una persona (en este caso, la madre) a querer o proteger a un ser que ha sido concebido por una violación, pero existen otras medidas que podrían utilizarse en este caso (programas de adopciones, albergues, etc.) antes que permitir a la madre el “derecho” (si cabe el término) de matar a otro ser humano.

Y, en lo que respecta al aborto eugenésico, los defensores de la despe-nalización de esta clase de aborto consideran que una vida sin posibilidades de realización –como sería la vida de un ser que tuviese estas taras físicas o psíquicas– no constituye una “vida digna”, siendo esta la única que realmente merece tutela.

Sobre el particular, podríamos muy bien recordar el caso del famoso físico inglés Stephen Hawking, quien desde muy corta edad (21 años) padece una terrible enfermedad congénita llamada esclerosis lateral amiotrófica, por la cual sufre una parálisis muscular progresiva que lo ha postrado en una silla de ruedas, sin poder controlar sus músculos y dependiendo de otras personas para realizar sus necesidades físicas más básicas, pero que ha mantenido intacto su increíble intelecto y viaja por el mundo difundiendo los avances de la ciencia. Pues bien, si la madre de Hawking se hubiese sometido a un chequeo médico para ver cómo andaba el bebé Stephen en su vientre, y los médicos le hubiesen dicho que tenía una falla genética que irremediablemente ocasionaría esta terrible enfermedad y que, por lo tanto, no iba a tener una “vida digna”, ¿se justificaría que la madre de este brillante científico hubiese decidido abortarlo y no permitirle nacer? Consideramos que la respuesta es obvia.

Es por estas razones que el concepto “vida digna” –entendido como un elemento que debemos adicionar a la vida propiamente dicha para que recién merezca protección– resulta tan gaseoso, indeterminado y a la vez peligrosamente arbitrario, que no puede considerarse como válido para justificar la muerte de un ser humano. La vida se debe proteger por ella misma. Ese es uno de los principios del Derecho del cual no podemos renunciar.