El 9 de setiembre último, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29166 (20/12/2007), que aprobó las reglas del empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional. Son muchas las críticas que se han formulado a diversos aspectos de la sentencia. Por razones de espacio solo nos ocuparemos de dos de ellas.Comencemos. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 0002-2008-PI/TC, nuestro Tribunal Constitucional ha exhortado al Congreso de la República para que adopte una nueva legislación que desarrolle los supuestos bajo los cuales las Fuerzas Armadas pueden actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, de acuerdo con los lineamientos establecidos en los fundamentos 51 y 52 de la mencionada sentencia.
Asimismo, el Tribunal ha señalado que para la expedición de esta nueva ley, el Congreso deberá tener como base los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza y de la fuerza letal por parte del personal militar. Así, entre dichos principios tenemos que el uso de la fuerza deberá: a) sujetarse a lo dispuesto en la Constitución y los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario; b) darse en circunstancias excepcionales y como medida de último recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios; c) cuando sea estrictamente inevitable y razonable para proteger el derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental; d) el personal militar deberá advertir, siempre que proceda, que va a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal; y, e) no contemplar el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros.
Sobre este último punto se critica que tal limitación podría ocasionar que las Fuerzas Armadas no puedan hacer uso de todo su arsenal en situaciones de conflicto o en operaciones armadas contra la subversión. No obstante dichos argumentos, nosotros consideramos que esta parte de la sentencia debe interpretarse en el sentido de que el personal militar no podrá utilizar aquellas armas o municiones que, por su poder de fuego, sea previsible que causen daño a la población civil que viva o esté presente en las proximidades del terreno de combate. Así, lo único que ha hecho el Tribunal Constitucional es eliminar la posibilidad de que en la lucha antisubversiva se realicen bombardeos aéreos o se lancen bombas de racimo u otros explosivos similares sobre territorio en el que haya certeza o sea posible la existencia de pobladores o civiles en tránsito.
En otro de los puntos polémicos de la sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado infundada la demanda en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166. Dicha norma establecía que “cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones (…)”.
Pues bien, el Tribunal dispuso que dicho texto quede “redactado” (término utilizado en la sentencia) de la siguiente manera: "o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de las instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (...)”.
Se critica al Tribunal que su sentencia imposibilitaría que las Fuerzas Armadas puedan intervenir en situaciones distintas a las antes previstas (por ejemplo, huelgas, paralizaciones, convulsión social, etc.), como ya ha estado ocurriendo en los últimos años, con efectos disuasivos que en la mayoría de ocasiones ha contribuido a evitar el desborde o violencia. Sobre el particular, debemos manifestar que, indudablemente, es a la Policía Nacional a quien le corresponde el control del orden interno y debería ser capaz de prevenir o controlar las situaciones de conflicto social. Sin embargo, resulta claro que en nuestro país la Policía Nacional ha perdido mucha credibilidad. Por ello, en principio, resultaba adecuado que las Fuerzas Armadas pudiesen ejercer ese efecto disuasivo mientras la Policía no recupere el respeto de la población.
No obstante, la misma sentencia permite (cuando se refiere a “la protección de las instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país”) la posibilidad de que pueda seguir contándose con el auxilio de las Fuerzas Armadas en aquellas situaciones que estén en peligro dichas “instalaciones estratégicas”, concepto que no solo comprendería las grandes obras (refinerías de petróleo, de gas, centrales hidroeléctricas, etc.), sino también aquella infraestructura menor que sea necesaria para el funcionamiento de los servicios públicos esenciales (hospitales, colegios, locales públicos, carreteras, etc.). Con esta interpretación, las Fuerzas Armadas podrían seguir siendo utilizadas con fines disuasivos en situaciones de grave conflicto social.
Sobre este mismo tema, se ha criticado al Tribunal Constitucional que en el punto 3 de la parte resolutiva de su sentencia haya dispuesto que la segunda parte del primer párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166, “quede redactado de la siguiente manera: (…)” (resaltado nuestro), porque el uso de dicho término podría significar que el Tribunal usurpe funciones normativas, propias del Congreso de la República. Por eso nos parece correcto que en su sentencia aclaratoria del 17 de setiembre, el Tribunal Constitucional haya señalado que tal expresión debe ser corregida, por constituir un error material, “debiendo reemplazarse la expresión 'redactado' por la expresión 'interpretado', que refleja de modo preciso aquella actividad interpretativa que sobre las leyes realiza el Tribunal Constitucional”. Con ello, consideramos, se realiza una importante corrección que define las reales facultades interpretativas del Tribunal Constitucional.
