En el Perú se necesitan 15 años para sancionar a empresas por concertar precios

Han transcurrido más de 12 años para que la Corte Suprema finalmente confirme la sanción que Indecopi impusiera en 1998 contra doce empresas avícolas por concertar precios en la venta del pollo en Lima y Callao entre 1995 y 1996, el recordado Caso de los pollos.

En realidad fueron más de quince años los que la justicia se tomó para sancionar definitivamente uno de los supuestos más graves de las prácticas colusorias horizontales: la denominada concertación de precios. La demora en la aplicación de la sanción definitiva en este paradigmático caso de libre competencia en nuestro país nos lleva a tomarnos con alguna reserva y sugerir mucha paciencia a los consumidores ante el anuncio reciente que ha hecho Indecopi sobre el inicio de un proceso sancionador contra siete cadenas de boticas y farmacias por concertar precios. La pregunta es obvia: ¿tendremos que esperar más de una década para que las farmacéuticas infractoras sean sancionadas?

Tal como se establece en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo Nº 1034, se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Uno de estos supuestos, no solo el más emblemático sino el más nocivo contra los consumidores y el proceso competitivo en sí, es la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. Es justamente esta modalidad en la que incurrieron las empresas avícolas, pues estas no pudieron demostrar que el incremento del precio del pollo a mediados de la década pasada no se justificó en razones propias del mercado. Es por esta misma conducta que actualmente las empresas farmacéuticas vienen siendo investigadas de oficio por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi.

La mencionada norma establece que dichos acuerdos están absolutamente prohibidos (art.11.2). No obstante el camino que debe seguirse para sancionarlos es excesivamente largo: luego de discutir en dos instancias la existencia del acuerdo colusorio ante el órgano administrativo especializado (primero ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y luego ante el Tribunal del Indecopi), el sancionado puede acudir al Poder Judicial mediante la demanda contencioso-administrativa para que, se revise si se ha presentado una causal de nulidad del procedimiento administrativo.

En consecuencia, en sede judicial nuevamente se vuelve a discutir en dos grados y ante una eventual casación lo que ya se ha discutido ante el órgano administrativo y, por qué no decirlo, ante jueces poco expertos en estos temas. Y, además, el sancionado cuenta con la vía constitucional para cuestionar la infracción al debido proceso en sede judicial, lo que puede significar una nueva revisión del fondo del asunto ante los jueces constitucionales (lo que en diversos casos ha ocurrido en el Tribunal Constitucional). En suma, son 8 instancias, entre administrativas y judiciales, las que tendrían que transitarse para sancionar definitivamente a las empresas infractoras.

En el Caso de los pollos los sancionados no han acudido aún a la vía constitucional, pero no sería extraño que lo hicieran. Si es así, probablemente aún no se habría escrito la última página de esta historia con esta pésima señal al mercado: concertar precios en el Perú no genera consecuencias, porque si su costo (la multa) puede diluirse en más de quince años entonces puede ser asumido sin mayor problemas.

¿Seguro obligatorio para acceder al crédito? Una nueva medida paternalista que entorpece la libre contratación

Para algunos burócratas del Ministerio de Salud poco importa la libertad de contratación. De otra manera no puede explicarse las razones por las cuales se ha aprobado el Decreto Supremo N° 034-2010-SA, publicado el 25 de noviembre último, en el que, con el afán de agilizar los mecanismos de afiliación al aseguramiento universal en salud (AUS, en adelante), se pretende obligar a todas las personas que deseen acceder a un crédito bancario a contratar previamente un seguro.

En efecto, el mencionado decreto supremo establece en su artículo 3 que, en concordancia con el mandato de obligatoriedad contenido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley N° 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, la población residente en el país deberá acreditar previamente su afiliación al AUS para obtener desembolsos de créditos del sistema financiero, cualquiera sea su monto. Igualmente, en el artículo 4, el decreto supremo establece que todas las instituciones públicas, privadas o mixtas, son responsables de verificar que las personas que se encuentren bajo su ámbito de actividades, cualquiera sea su vinculación contractual, se encuentren afiliadas a un régimen de AUS.

La Ley N° 29344 establece que el aseguramiento universal en salud tiene como característica su obligatoriedad. Esto de por sí ya es cuestionable, porque la obligación de afiliarse a algún régimen de aseguramiento en salud es un medida excesivamente paternalista que no parece resistir un análisis de razonabilidad y proporcionalidad. Pero lo más criticable es que se establezca que el incumplimiento de esta obligación de afiliación genere la sanción a los particulares de no poder celebrar actos jurídicos o de no acceder a créditos en el sistema financiero. ¿Que autoridad detenta el Ministerio de Salud para restringir de esta manera la libertad de contratación de los individuos?

Por otro lado, ¿acaso el aseguramiento universal de salud no debe entenderse como un proceso progresivo de cobertura de la población? Si es así, ¿cómo es que se pretende castigar a las personas que aún no cuentan con dicha afiliación con un crédito más costoso e incluso evitarles el acceso al sistema financiero? Existen, qué duda cabe, otras alternativas menos gravosas que podrían fomentar el acceso de todas las personas a un régimen de AUS (beneficios tributarios, incentivos mediante programas sociales, etc.), por lo que no hay razón alguna para pensar que una medida idónea sea el retirarlas del sistema financiero, afectando de esta manera su libertad de contratación.

El Tribunal Constitucional ha establecido, en reiterada jurisprudencia y recogiendo lo establecido por la doctrina civilista más autorizada, que el derecho a la libre contratación establecido en el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución es el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –agrega el mencionado Tribunal– es fruto de la concertación de voluntades y debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público (STC N° 0004-2004-AI/TC, f.j. 8).

Sobre la base de estos enunciados podría argumentarse que la obligatoriedad del aseguramiento para acceder a financiamiento bancario sería una norma de orden público, pero esto no resistiría el mayor análisis por dos razones: la primera es que no puede calificarse dicho mandato como uno que interesa al “de orden público” sin que siquiera se hayan fundamentado las razones de estas restricciones y porque no creemos que con esta medida se esté incidiendo en “el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial” (STC N° 3283-2003-AA/TC, f.j. 28).; y la segunda, porque un decreto supremo del sector Salud no puede ser considerado como una ley de orden público por un simple tema de jerarquía normativa.

Es, nuevamente, una medida intervencionista y paternalista que cuenta con un propósito loable, pero que afecta la libertad de contratación de las personas.