martes, 23 de abril de 2013

Lo desleal e inconstitucional: compra de RepsolPerú infringe la Constitución

En los medios ha trascendido que anoche, en reunión a puerta cerrada en Palacio de Gobierno, el presidente Ollanta Humala habría comunicado oficialmente al presidente ejecutivo de la petrolera Repsol, el español Antonio Brufau, el interés del Estado Peruano por adquirir el 51,3% de acciones de la empresa de refino en nuestro país, que incluye la Refinería La Pampilla, ubicada en Ventanilla (Callao), sus 333 estaciones de servicio distribuidas en el país y la envasadora SolGas.

El interés del Estado peruano por adquirir Repsol Perú ha sido ratificado por las declaraciones públicas del presidente del Consejo de Ministros, Juan Jiménez Mayor, quien ha confirmado el interés del gobierno de adquirir los activos de Repsol en el Perú. La justificación del Premier para dicha compra ha sido "la necesidad de garantizar el abastecimiento energético del país".

Son muchos los argumentos para criticar y desmentir desde el plano económico esta frase y evidenciar el gravísimo error que cometería el Estado de concretarse esta compra. Cada vez parece más evidente que este gobierno intenta volver a poner de moda las fracasadas ideas económicas de las décadas de 1970 y 1980, pues sostener que el sector energético se encontraría más seguro si queda en manos del Estado es una idea insostenible, tal como el editorial de El Comercio de hoy ha demostrado con evidentes argumentos.

Por nuestra parte nosotros solo queremos recordar las razones por las cuáles esta compra infringe la Constitución. Para ello debemos recordar que el segundo párrafo del  artículo 60 de nuestra Carta Política recoge el llamado principio de subsidiariedad del Estado en materia económica, al establecer que "Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional". Igualmente el artículo 61 señala que "el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas".

Veamos entonces cómo las intenciones del gobierno no solo colisionan sino pretenden infringir el mandato constitucional.

Primero, se estaría violentando el principio de subsidiariedad, pues a la fecha no existe una norma expresa que le haya facultado al gobierno a realizar actividad empresarial para convertirse en propietario (accionista mayoritario) de una empresa de refinamiento y comercialización de petróleo. Eso está vedado por la Constitución. Incluso no existen razones de interés público o de manifiesta conveniencia nacional que avalen esta muy cuestionable decisión. Recuérdese, además, que en el 2009, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual aprobó un precedente de observancia obligatoria que interpretó la aplicación del artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044, el cual califica como acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas el desarrollo de actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la Constitución Política del Perú (ver Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI); precedente que el Estado peruano estaría incumpliendo con la compra de las acciones de RepsolPerú .

Y, en segundo lugar, el Estado tiene el mandato constitucional de facilitar la libre competencia. No obstante, siendo dueña de una empresa comercializadora de petróleo y sus derivados (gasolina, etc.) entrará al mercado para competir no solo desleal sino ilegalmente con los proveedores privados de dicho servicio, pues las planillas de sus trabajadores no se pagarán necesariamente con las utilidades obtenidas, tendrá al erario público como fuente de financiamiento, no tendrá aversión al riesgo, etc. En resumen, la compra de RepSolPerú no solo es económicamente equivocada, sino que se encuentra vedada por nuestro ordenamiento legal. Lamentablemente el actuar del gobierno parece desconocer el mandato constitucional.

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